국제법존중주의
성낙인, 헌법학, 323면.
국제평화주의의 이념이 국제사회에서 구현되기 위해서는 국제질서의 기본규범인 국제법이 존중되어야 한다. 국제법존중주의는 각국 헌법에서 구체화되어 있으나 그 규범적 가치에 있어서 미묘한 차이가 있다.
국제법과 국내법의 관계에 관하여는 양자를 별개의 법체계로 파악하는 입장(이원론)과 동일한 법체계에 속한다고 보는 입장(일원론)이 대립하지만, 한국헌법의 해석상 양자는 동일한 법체계에 속한다고 보아야 한다. 국제법의 국내법적 효력에 관하여는 국제법우위론과 국내법우위론이 대립된다. 하지만 국내법질서 체계에서는 국제법도 헌법의 하위규범일 수밖에 없다.
국제법의 국내법적 수용에 있어서 ① 국내법적 형식을 취할 경우에는 그 효력이 특별히 문제되지 아니한다. ② 그러나 국내법적 형식을 취하지 아니할 경우에는 국내법상 헌법·법률·조례·규칙 등과의 관계에서 우열을 결정하여야 하는 문제가 남는다.
제6조
①헌법에 의하여 체결ㆍ공포된 
과 일반적으로 승인된 국제법규는 법과 같은 효력을 가진다.
과 일반적으로 승인된 국제법규는 법과 같은 효력을 가진다.②외국인은 국제법과 이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다.
이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다.제60조
①국회는 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약, 중요한 국제조직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 의 제약에 관한 조약, 강화조약, 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 사항에 관한 조약의 ㆍ에 대한 동의권을 가진다.
의 제약에 관한 조약, 강화조약, 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 사항에 관한 조약의 ㆍ에 대한 동의권을 가진다.제73조
대통령은 조약을 ㆍ하고, 외교사절을 신임ㆍ접수 또는 파견하며, 선전포고와 강화를 한다.
ㆍ하고, 외교사절을 신임ㆍ접수 또는 파견하며, 선전포고와 강화를 한다.<제60조 제1항의 조약은 국내법 중 어떤 법과 같은 효력을 갖게 될까?>
일반적으로 승인된 국제법규
성낙인, 헌법학, 325면.
일반적으로 승인된 국제법규란 세계 다수 국가에 의하여 일반적으로 승인된 보편적·일반적 규범을 말한다. 따라서 세계 다수국가에 의하여 승인된 규범이면 충분하고 대한민국이 반드시 이를 승인할 필요는 없다. 일반적으로 승인된 국제법규는 성문의 국제법규와 국제 관습법을 포함하며, 나아가 보편적 규범력이 인정되는 국제조약도 포함한다.
예컨대 유엔헌장의 일부(1945), 국제사법재판소(ICJ) 규정, 제노사이드금지협정(1948), 포로에 관한 제네바협정(1949) 등이 포함된다. 국제관습법으로는 포로의 살해 금지와 인도적 처우에 관한 전쟁법의 일반 원칙, 외교관 대우에 관한 국제법상 원칙, 국내문제 불간섭 원칙, 민족자결의 원칙, 조약준수의 원칙 등이 있다. 이에 대하여 국제법학계의 지배적 견해는 일반적으로 승인된 국제법규란 국제관습법만을 의미한다고 본다.
헌법은 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다고 하지만, 그 존재형식이나 내용의 다양성으로 인하여 국내법상 헌법·법률·명령·조례·규칙의 규범 중에서 조약의 위치에 대하여 논란이 제기된다. 일반적으로 승인된 국제법규도 조약과 마찬가지로 법률과 같은 효력을 가진다는 견해도 있다. 그러나 원칙적으로 헌법보다는 하위이고 법률보다는 상위의 규범으로 보아야 한다. 다만 이를 일의적으로 판단하기보다는 오히려 국제법규의 법적 성격에 따라 국내법의 규범단계구조에 맞추어 개별적으로 판단하여야 한다.
일반적으로 승인된 국제법규가 재판의 전제가 된 경우에는 원칙적으로 법원이 이를 심사하고, 법률적 효력을 가진 국제법규의 위헌 여부가 문제된 경우에는 최종적으로 헌법재판소가 심판한다. 다만 일반적으로 승인된 국제법규가 헌법 및 법률에 저촉된다고 하더라도 위헌선언을 통하여 일반적 효력을 상실시키기 곤란하다는 점에서 조약에 대한 규범통제와는 그 효력에 있어서 본질적으로 구별된다.
<일반적으로 승인된 국제법규는 국내법 중 어떤 법과 같은 효력이 있을까?>
조약
조약이란 2국 또는 그 이상의 국가 간에 법규상의 권리의무를 창설·변경·소멸시키는 법률효과를 목적으로 하는 문서화된 명시적 합의를 말한다. “헌법에 의하여 체결 공포된 조약은 국내법과 같은 효력을 가진다.
헌법에 의하여 체결 공포된 조약이란 헌법상의 규정과 절차에 따른 조약을 말한다. 조약은 국무회의의 심의, 전권대사의 서명, 국회의 동의, 대통령의 비준, 대통령의 공포라는 절차를 거쳐서 최종적으로 효력을 발생한다. 하지만 조약의 체결방식에 다라 조약 비준 후 국회가 동의권을 행사하는 경우도 있다.
국회의 동의는 조약의 국내법적 효력을 부여하는 입법행위의 실질을 가지며, 나아가 조약에 대한 국회의 민주적 통제과정으로서 의미를 가진다. 양국의 전권위원이 서명하는 조약의 경우, 국회에서 수정동의권을 행사하면 어려운 문제가 발생할 수 있기 때문에 법률과 달리 조약에 대한 국회의 수정동의는 원칙적으로 허용되지 아니하며, 수정동의권을 행사할 경우에는 사전에 상대국과 충분한 협의를 거쳐야 한다.
조약은 국내법과 같은 효력을 가진다. 그러나 그 국내법의 정확한 의미가 무엇인가에 관하여 논란이 있다. 국제협조주의의 입장에서는 조약우위설도 주장하지만 헌법우위설이 다수설이다. 국회의 동의를 얻은 조약은 법률과 동일한 효력을 가지며, 국내 법률과 저촉될 경우 신법우선·특별법우선의 원칙에 따라 우열이 가려진다. 하지만 국회의 동의를 획득하지 못한 조약은 국제법적으로는 효력을 가진다고 보아야 하지만, 국내법으로서의 효력을 발휘할 수 없다. 한편 행정협정 등은 법률보다 하위규범으로 보아야 한다.
조약이 헌법에 위반된 경우에는 헌법우위설의 입장에서 사법심사의 대상이 된다. 법률적 효력을 가진 조약의 위헌 심사는 헌법재판소가 명령·규칙의 효력을 가진 조약의 위헌 심사는 최종적으로 대법원이 한다.
<헌법이나 법률을 위반한 조약은 어떻게 통제할 수 있을까?>
읽기 자료
헌재 2021. 12. 23. 2020헌마395, 판례집 33-2, 912
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사실관계를 파악해 보자.
청구인들은 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’(이하 ‘외국인고용법’이라 한다)에 의한 고용허가를 받아 현재 대한민국에서 일하고 있는 외국인근로자들이다.
청구인 흐○○(외국인)은 캄보디아 국적의 외국인으로서 2019. 12. 18. 대한민국에 입국하여 같은 달 23.부터 ○○시 소재 ○○에서 근무하고 있다. 청구인 흐○○(외국인)는 사용자가 근무시간을 일방적으로 변경하여 연장근로수당 없이 연장근로를 시키고 있고, 기숙사비를 추가로 공제하여 근로계약서상 통상임금보다 적은 월급을 지급하였다고 주장한다.
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외국인도 우리 헌법상 기본권을 주장할 수 있을까?
고용허가를 받아 우리 사회에서 정당한 노동인력으로서 지위를 부여받은 외국인들의 직장선택의 자유는 인간의 권리로서 보장되고(헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083등; 헌재 2011. 9. 29. 2009헌마351 참조), 근로의 권리 중 인간의 존엄성 보장에 필요한 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 ‘일할 환경에 관한 권리’ 역시 외국인에게 보장된다(헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670; 헌재 2016. 3. 31. 2014헌마367 참조). 평등권도 인간의 권리로서 원칙적으로 외국인의 기본권 주체성을 인정할 수 있고, 다만 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호주의에 따른 제한이 있을 수 있을 뿐이다(헌재 2001. 11. 29. 99헌마494 참조).
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국제노동기구의 강제노동 폐지에 관한 국제노동기구의 제105호 조약에 의해 위와 같은 행위는 불법이 되는 것 아닌가?
“강제노동의 폐지에 관한 국제노동기구(ILO)의 제105호 조약은 우리 나라가 비준한 바가 없고, 헌법 제6조 제1항에서 말하는 일반적으로 승인된 국제법규로서 헌법적 효력을 갖는 것이라고 볼 만한 근거”가 없다.