헌법의 구성
(1) 헌법에는 국가 운영의 기본 매뉴얼이 들어 있다.
국가가 새로 만들어질 때 제정한 헌법에는 무엇보다 이 국가가 앞으로 누구에 의해 어떻게 운영될 것인가에 대한 사항이 들어 있을 것이다. 오늘날 대부분의 근대 입헌주의 헌법이 전제하는 것처럼 국가가 사회계약에 따라 만들어졌다면 계약의 주체인 국민이 앞으로 어떻게 국가 운영에 참여할 것인가, 모두가 참여할 수 없다면 대표자를 어떻게 선출할 것인가, 국가기관은 국민의 권익을 어떻게 보장할 것인가 등의 내용이 들어가게 될 것이다.
우리 헌법의 상당 부분, 특히 제40조 이하의 부분에는 이러한 국가 운영의 기본 매뉴얼이 규정되어 있다. 앞서 말한 바대로 우리 헌법은 대한민국이 국민의 합의로 만들어졌다고 전제하고 있다. 그래서 헌법은 국가의 운영에 국민의 의사와 이익을 어떻게 반영할 것인가, 특히 국가 운영을 담당하는 대표자를 어떻게 민주적으로 선출하고 통제할 것인지의 문제에 집중하고 있다.
(2) 헌법에는 국민의 권리가 들어 있다.
만약 우리나라가 누군가의 정복으로 만들어진 국가라면 헌법에는 그 정복자가 보장받아야 하는 권리가 무엇인지가 규정되어 있을 것이다. 하지만 대한민국은 국민의 합의로, 그리고 사회계약에 따라 만들어진 것으로 전제되고 있으며, 따라서 헌법 역시 국민이 가장 큰 권력을 가지고 있고, 모든 권력이 국민에게서 나옴을 말하고 있다(헌법 제1조 제2항).
자연히 대한민국은 국민의 권리를 위해서만 운영되어야 한다. 물론 이러한 권리는 수없이 다양할 것이다. 하지만 그중 기본적인 몇 가지를 선별하여 헌법은 규정하고 있다. 이것을 기본권이라고 부른다. 특히 헌법 제10조부터 제37조까지가 국민의 기본권에 관한 규정이다.
전문
제1장 □□(제1조 – 제9조)
제2장 국민의 □□와 의무 (제10조 – 제39조)
제3장 국회 (제40조 – 제65조)
제4장 정부 (제66조 – 제100조)
제5장 법원 (제101조 – 제110조)
제6장 헌법재판소 (제111조 – 제113조)
제7장 선거관리 (제114조 – 제116조)
제8장 지방자치 (제117조 – 제118조)
제9장 경제 (제119조 – 제127조)
제10장 헌법□□ (제128조 – 제130조)
<앞서 공부한 고유한 의미의 헌법, 근대입헌국가헌법, 실질적 의미의 헌법, 형식적 의미의 헌법과 헌법의 구성 내용은 어떤 관계가 있을까?>
헌법의 최고규범성과 자기보장성
헌법은 주권자인 국민의 합의에 기초한 국가의 조직과 구성 및 국민이 자유와 권리보장을 위한 최고의 규범체계이자 권리장전이다. 즉 헌법은 국민적 합의에 의하여 제정된 국민생활에 있어서 최고의 도덕규범이며 정치 생활의 가치규범으로서 정치와 사회질서의 지침을 제공하기 때문에 민주사회에서는 헌법규범을 준수하고 그 권위를 보존하여야 한다. 따라서 국가의 법질서는 헌법을 최고규범으로 하여 그 가치질서에 의하여 지배되는 통일체를 형성한다. 그러한 통일체 안에서 상위규범은 하위규범에 대한 효력의 근거가 되는 동시에 해석의 근거가 된다.
한국 헌법에 헌법의 최고규범성을 명시적으로 규정한 조항은 없다. 예를 들어 1996년 남아프리카공화국 헌법 제2조는 “이 법은 남아프리카공화국의 최고법으로, 이와 상반되는 법률 또는 행위는 효력이 없으며, 이 법에 의해 부과된 의무는 반드시 준수해야 한다.”라고 규정하고 있는데, 우리 헌법에는 이러한 조항이 없다.
물론 간접적으로 경성헌법, 대통령의 헌법 존중 의무와 헌법 준수 선서, 위헌법률심사제, 위헌명령심사제 등은 헌법이 국법 질서에서 최고의 규범임을 사실상 천명한 것으로 이해된다. 하지만 이러한 간접적 규정만으로 헌법의 최고규범성이 충분히 확보된다고 보기 어렵다. 특히 국가의 최고 권력기관이 헌법을 침해할 때 대응이 쉽지 않을 때도 있다.
그래서 헌법보다 하위에 있는 법률이나 법령은 헌법이나 상위법에 따라 보호되지만, 최고규범으로서 헌법은 자신을 스스로 보호해야 한다는 주장이 나온다. 이것을 헌법의 ‘자기보장성’이라고 부른다. 헌법이 가지는 이러한 특성은 최고규범으로서 헌법이 당연하게 가지는 특성이다. 헌법이 스스로 자신을 보호해야 한다는 것은 헌법을 만든 주체, 즉 국민이 스스로 헌법을 지키고자 하는 의지를 통해서만 헌법이 보호될 수 있다는 의미다.
<국민 가운데 헌법을 지키고자 하는 의지가 없어진다면 어떤 일이 벌어질까?>
헌법의 개방성
<헌법해석을 객관적으로 만들기 위해 헌법을 가능한 세밀하게 규정하면 어떨까?>
헌법은 모든 규범의 상위에 존재하는 최고규범으로 국가공동체의 전체 질서를 규율 대상으로 삼을 수밖에 없다. 하지만 국가공동체의 모든 생활 영역에 대한 사항은 수없이 많을 것이며, 이들에 대해서 헌법이 세밀하게 규정하는 것은 가능하지 않다. 따라서 헌법은 지극히 원칙적인 사항만을 선언하고, 구체적인 사항에 관하여는 개방해 두고 있다. 즉 개방성이라는 특성을 갖는 것이다.
이 말은 헌법을 해석함에 있어 해석자의 주관이 개입될 가능성이 매우 크다는 것을 의미한다. 곧 ‘귀에 걸면 귀걸이 코에 걸면 코걸이’식의 헌법해석이 이루어질 위험이 높다는 것, 헌법을 해석할 권한이 있는 권력자의 자의에 의하여 헌법 질서가 좌지우지될 위험이 크다는 것을 의미한다. 안타깝게도 헌법의 개방성이 불가피한 만큼, 이러한 딜레마도 불가피하다.
이러한 사실 때문에 일부 학자들은 헌법해석의 결론은 각 개인의 주관적인 또는 정치적 입장에 따라 이미 정해져 있으며, 헌법의 해석은 그에 대한 수사(Rhetoric)를 제공할 뿐이라는 회의적 의견을 제시한다. 하지만 이 의견은 헌법의 규범으로서 의의를 부정하는 것이나 다름없다.
헌법해석의 딜레마를 극복하기 위하여 많은 사람들이 나름대로 새로운 헌법해석 방법을 제시하고 있다. 헌법의 개방성과 그에 수반되는 헌법해석의 주관성은 인정하면서도, 가장 공정하고 합리적인 결론을 도출해 낼 수 있는 현실적인 방법이 무엇인가에 대하여 많은 고민이 이루어지고 있다.
새로운 헌법해석 이론이 발전하고 있는 방향은 다음과 같이 크게 두 측면에서 정리할 수 있다. 하나는 헌법해석 권한이 있는 자의 해석이 합리적인 논증에 바탕을 둘 수 있도록 이론을 구성한다. 다른 하나는 헌법에 대한 궁극의 해석이 국민 사이 자유롭고 평등한, 그리고 오랜 시간에 걸친 대화와 토론을 거쳐 이루어지도록 이론을 구성한다.
<헌법해석의 딜레마를 극복할 여러분의 아이디어가 있다면?>
읽기 자료
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규범조화적 해석이란?
규범조화적 해석의 원칙은 헌법상의 기본권 상호간 또는 기본권과 헌법상의 국민의 의무 등 헌법적 가치나 법익이 상호 충돌하고 대립하는 경우에는 성급한 법익교량이나 추상적인 가치형량에 의하여 양자택일식으로 어느 하나의 가치만을 선택하고 나머지 가치를 버리거나 희생시켜서는 안 되고, 이러한 충돌하는 가치나 법익 등이 모두 최대한 실현될 수 있는 조화점이나 경계선을 찾아야 할 것이며, 이러한 조화점이나 경계선은 구체적 사건에서 개별적․비례적으로 모색되어야 한다는 원칙이다.
이러한 해석원칙은 헌법적 가치나 법익이 충돌하는 경우뿐만 아니라, 그 하위규범인 법률을 해석․적용함에 있어서도 항상 헌법적 가치나 이념이 투사되고 관철될 수 있도록 함으로써 헌법과의 실질적이고 내용적인 합치가 확보되도록 하여야 한다는 헌법적 요구를 반영하고 있는 것이다. 헌재 2011. 8. 30. 2008헌가22등, 판례집 23-2상, 174
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법률의 합헌적 해석이란?
“법률의 합헌적 해석은 헌법의 최고규범성에서 나오는 법질서의 통일성에 바탕을 두고, 법률이 헌법에 조화하여 해석될 수 있는 경우에는 위헌으로 판단하여서는 아니 된다는 것을 뜻하는 것으로서 권력분립과 입법권을 존중하는 정신에 그 뿌리를 두고 있다.
따라서, 법률 또는 법률의 위 조항은 원칙적으로 가능한 범위 안에서 합헌적으로 해석함이 마땅하나 그 해석은 법의 문구와 목적에 따른 한계가 있다. 즉, 법률의 조항의 문구가 간직하고 있는 말의 뜻을 넘어서 말의 뜻이 완전히 다른 의미로 변질되지 아니하는 범위 내이어야 한다는 문의적 한계와 입법권자가 그 법률의 제정으로써 추구하고자 하는 입법자의 명백한 의지와 입법의 목적을 헛되게 하는 내용으로 해석할 수 없다는 법 목적에 따른 한계가 바로 그것이다.”
헌재 1989. 7. 14. 88헌가5등, 판례집 1, 69, 86