영토의 의미
국민이 대한민국의 인적 구성요소라면 영역은 대한민국의 공간적 구성요소다. 영역이란 국가의 영토고권이 배타적으로 행사되는 공간을 의미한다. 영역이란 좁은 의미의 영토와 더불어 일정 범위의 해역(영해), 지표면과 영해 위의 일정한 범위의 상공(영공)을 포괄하는 개념이다. 따라서 영역은 넓은 의미의 영토라고 부를 수 있다. 주의할 것은 좁은 의미의 영토 역시 ‘지표면’만을 의미하지 않으며, 일정한 범위의 지하 공간까지 포함한다는 점이다.
일단 확정된 영토라 할지라도 일정한 원인에 따라 변경될 수 있다. 예컨대 화산폭발과 같은 자연적 원인에 의해 영토가 감소하거나 증가할 수 있으며, 국제조약에 의한 영토의 변경도 가능하다. 국제조약에 의한 영토 변경의 대표적인 사례는 홍콩이다. 홍콩은 1842년 청나라가 영국에 할양해서 영국이 통치하다가, 1997년 중국이 다시 돌려받은 독특한 역사를 가진 지역이다. 그로 인해 중국 본토와는 다른 문화와 제도가 유지되었고, 그것이 분란의 원인이 되고 있다는 사실을 알고 있을 것이다.
현행 헌법은 영토에 관한 명문 규정을 두고 있으므로 조약으로 헌법 제3조의 범위를 벗어나는 영토의 변경을 하려면 헌법을 개정해야 한다. 아울러 헌법재판소는 영토에 관한 권리(영토권)를 헌법소원의 대상인 기본권으로 인정한다.
제3조
대한민국의 영토는 한반도와 그 
도서로 한다.
도서로 한다.
<헌법재판소가 영토권이라는 기본권을 인정한 이유는 무엇일까?>
광복 이전 영토조항
정인섭, 제헌헌법 제4조 영토조항의 성립과 의미, 126면.
조선은 성립 초기 이래 압록강 두만강을 영역선으로 인식하고 관리해 왔으나, 대한제국 시절까지 영토 범위를 구체적으로 규정한 법률은 없었다. 만주가 고토(故土)라는 인식은 있었으나 이에 대해 직접적인 행정권을 행사하지는 못했다. 조선과 중국 간의 대표적인 국경합의는 숙종 시절 1712년 백두산 정계비 건립으로, 그 내용은 청과의 경계를 서쪽은 압록강 동쪽은 토문강으로 정한다는 것이었다. 백두산 정계비 이전에도 조선과 청은 압록강 두만강을 국경으로 간주하고 무단으로 월강하는 자를 상호 처벌했다. 범월자 적발과 처벌에 대해서는 상대적으로 청이 더욱 강경한 입장을 취했다고 한다. 후일 제기된 간도 귀속에 대한 이견을 제외하면 조선시대에는 대체로 압록강 두만강선이 국경선으로 간주되었다.
제헌헌법 영토조항의 배경으로 검토할 만한 대상은 대한민국 임시정부 헌법이다. 이때부터 제헌헌법과 유사한 취지의 영토조항이 등장했기 때문이다. 영토조항은 1919년 9월 11일 발표된 대한민국 임시헌법에 처음으로 설치되었다. 이 임시헌법은 상해 임시정부 수립 후 여러 지역에 설립된 각종 임시정부 중 비교적 실체를 갖추고 있던 상해 노령 한성 임시정부가 통합하며 만들어진 헌법이다. 임시헌법은 전문과 8개장 본문 58개조로 구성되어 현대적 헌법의 형식과 구조를 갖추었으며 제1장 강령 제3조가 대한민국의 강토는 구한제국의 판도로 정함으로 규정하고 있었다. 신익희는 전반적으로 중화민국 임시약법 을 가장 많이 참고했는데 영토조항만은 중화민국 약법 제3조와 유사하다.
영토조항이 특별히 삽입된 이유는 일제에 의해 주권을 탈취당한 상태에서 임시정부가 목표로 하는 국가수립의 장소적 범위를 명확히 하고 그 국가가 구 대한제국의 역사적 계승자임을 표방하려는 목적이었다. 이후 임시정부 헌법은 이후 개정에서 영토조항을 삭제한다.
<조선은 근대국가라고 말할 수 있을까?>
제헌국회에서 영토조항
이국운, 헌법 제3조(영토조항)의 해석에 관하여, 223면.
해방공간에서 영토조항에 관해서는 크게 여섯 가지 방안이 경쟁했다고 볼 수 있다. 이 여섯은 다시 구조적으로 구분되는데, 그중 가장 중요한 것은 영토조항을 헌법 문서 안에 두는 안(1안)과 두지 않는 안(2안)의 구분이다. 제헌국회의 선거 이전부터 헌법기초위원회가 출범할 때까지 이 두 안 중에는 단연 1안, 즉 헌법 문서 안에 영토조항을 두는 안이 우세했다고 말할 수 있다. 무엇보다 헌법기초위원회에서 논의의 출발점이 된 초안, 즉 흔히 유진오안 또는 공동안으로 일컬어지는 초안이 1안을 전제로 작성되었기 때문이다. 주지하듯 이후 제헌 국회의 헌법기초위원회와 본회의를 거쳐 대한민국의 영토를 ‘한반도와 그 부속 도서’로 규정한 문장이 제헌헌법 제4조로 확정되었다.
이처럼 1안으로 방향이 잡힌 다음에, 논의의 초점은 당연히 영토의 범위를 어떻게 규정하고 표현할 것인가의 문제로 이동한다. 국호 문제나 ‘반도’ 또는 ‘강토’라는 표현 문제를 제외하면, 이에 관해서는 네 가지 대안의 경쟁을 확인할 수 있다. 첫째는 ‘한반도와 그 부속 도서’라는 간결한 표현만을 담는 안이고(1-1안), 둘째는 ‘한반도와 그 부속 도서’를 ‘고유의 판도’처럼 역사적 영유권을 강조하는 추상적인 표현으로 대체하는 안이며(1-2안), 셋째는 ‘한반도와 그 부속 도서’ 중에서 분쟁이 발생할 가능성이 있는 지역(대마도, 독도, 간도 등)을 명시하는 안이고(1-3안), 넷째는 영토의 범위에 관하여 한반도와 그 부속 도서를 이루는 13개의 도를 구체적으로 나열함으로써 연방국가와 유사한 방식으로 표현하는 안이다(1-4안).
이 가운데 셋째와 넷째 안들은 제헌국회가 구성되기 이전의 다양한 논의에서는 상당한 비중으로 논의되었지만, 정작 헌법기초위원회가 논의한 원안에서는 사라졌으며, 이는 헌법기초위원회가 본회의로 회부한 안에서도 마찬가지였다. 따라서 영토조항에 관한한 제헌 국회 본회의의 헌법제정안 심의 과정은 1안 가운데 첫째 안, 즉 1-1안의 채택 여부를 중심으로 논의가 진행될 수밖에 없었다.
<당신이 제헌의회 국회의원이라면 영토조항을 어떻게 규정했을까?>
읽기 자료
헌재 2010. 10. 28. 2010헌마111, 판례집 22-2하, 303
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다음 사실관계를 파악해 보자.
청구인은 ‘우리마당 독도지킴이’라는 시민단체의 대표이다. 청구인은 2009. 12. 말경 주한 일본대사관의 한국어 홈페이지상 ‘일한관계’ 항목 중 ‘다케시마 문제’라는 목차에서 ‘다케시마는 역사적, 국제법적으로 일본 고유의 영토이며, 한국에 의한 다케시마 점거는 불법점거이다.’라는 취지로 기재된 내용을 보고, 위와 같은 내용을 삭제할 것을 요구하기 위하여 주한 일본대사관 앞에서 항의 집회를 개최하려고 하였으나, ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제11조 제4호 가목에 의하여 외교기관으로부터 100미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위가 금지되며, 나아가 해당 외교기관을 대상으로 하는 집회는 예외적 허용범위에도 포함되지 않아 집회를 개최하지 못하게 되었다.
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청구인의 집회의 자유를 제한하는 것은 위헌인가?
이 사건 법률조항은 외교기관을 대상으로 하는 외교기관 인근에서의 집회금지를 통하여 외교기관에서 근무하는 외교관과 일반직원 그리고 외교기관에 출입하고자 하는 내․외국인 등이 생명․신체에 대한 어떠한 위협 없이 자유롭게 외교기관에 출입하고, 외교기관 시설 내에서의 안전이 보장될 수 있도록 하며, 나아가 외교관의 신체적 안전을 보호하고 원활한 업무를 보장함으로써 외교기관의 기능보장과 안전보호를 달성하고자 하는 데 그 주요한 입법목적이 있다고 할 것인바, 이와 같은 입법목적은 정당성이 인정된다.
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이 같은 집회 제한이 청구인의 영토권을 침해하는 것 아닌가?
청구인은 영토주권을 수호할 의무를 가진 대한민국 국민으로서, 독도를 일본의 영토라고 주장하고 있는 주한 일본대사관을 대상으로 항의집회를 하려고 하였으나, 이 사건 법률조항에 의하여 국민으로서의 의무를 다하지 못하게 되었으므로, 이는 청구인의 영토권을 침해하는 것이라고 주장한다. 그러나 청구인이 주한 일본대사관을 대상으로 항의집회를 하는 것이 영토권을 행사하는 것은 아니므로 청구인의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
집회및시위에관한법률 제11조(옥외집회와 시위의 금지 장소) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 청사 또는 저택의 경계 지점으로부터 100 미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다. <개정 2020. 6. 9.>
1. 국회의사당. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 국회의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 그러하지 아니하다.
가. 국회의 활동을 방해할 우려가 없는 경우
나. 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우
2. 각급 법원, 헌법재판소. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 각급 법원, 헌법재판소의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 그러하지 아니하다.
가. 법관이나 재판관의 직무상 독립이나 구체적 사건의 재판에 영향을 미칠 우려가 없는 경우
나. 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우
3. 대통령 관저(官邸), 국회의장 공관, 대법원장 공관, 헌법재판소장 공관
4. 국무총리 공관. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 국무총리 공관의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 그러하지 아니하다.
가. 국무총리를 대상으로 하지 아니하는 경우
나. 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우
5. 국내 주재 외국의 외교기관이나 외교사절의 숙소. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 외교기관 또는 외교사절 숙소의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 그러하지 아니하다.
가. 해당 외교기관 또는 외교사절의 숙소를 대상으로 하지 아니하는 경우
나. 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우
다. 외교기관의 업무가 없는 휴일에 개최하는 경우
[2020. 6. 9. 법률 제17393호에 의하여 헌법재판소에서 헌법불합치 결정된 이 조 제1호 및 제3호를 개정함.]
[헌법불합치, 2018헌바48, 2019헌가1(병합), 2022.12.22,집회 및 시위에 관한 법률(2020. 6. 9. 법률 제17393호로 개정된 것) 제11조 제3호 중 ‘대통령 관저(官邸)’ 부분 및 제23조 제1호 중 제11조 제3호 가운데 ‘대통령 관저(官邸)’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2024. 5. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된다.]
[헌법불합치, 2021헌가1, 2023.3.23, 1. 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17393호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2호 중 ‘국회의장 공관’에 관한 부분 및 제23조 제3호 중 제11조 제2호 가운데 ‘국회의장 공관’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다. 2. 집회 및 시위에 관한 법률(2020. 6. 9. 법률 제17393호로 개정된 것) 제11조 제3호 중 ‘국회의장 공관’에 관한 부분 및 제23조 제3호 중 제11조 제3호 가운데 ‘국회의장 공관’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2024. 5. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용된다.]
제11조(옥외집회와 시위의 금지 장소) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 청사 또는 저택의 경계 지점으로부터 100 미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다. <개정 2020. 6. 9., 2026. 2. 27.>
1. 국회의사당. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 국회의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 그러하지 아니하다.
가. 국회의 활동을 방해할 우려가 없는 경우
나. 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우
2. 각급 법원, 헌법재판소. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 각급 법원, 헌법재판소의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 그러하지 아니하다.
가. 법관이나 재판관의 직무상 독립이나 구체적 사건의 재판에 영향을 미칠 우려가 없는 경우
나. 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우
3. 대통령 집무실, 대통령 관저(官邸), 국회의장 공관, 대법원장 공관, 헌법재판소장 공관, 국무총리 공관. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 대통령 집무실, 대통령 관저, 국회의장 공관, 대법원장 공관, 헌법재판소장 공관, 국무총리 공관의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 그러하지 아니하다.
가. 대통령, 국회의장, 대법원장, 헌법재판소장, 국무총리의 직무를 방해할 우려가 없는 경우
나. 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우
4. 삭제 <2026. 2. 27.>
5. 국내 주재 외국의 외교기관이나 외교사절의 숙소. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 외교기관 또는 외교사절 숙소의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 그러하지 아니하다.
가. 해당 외교기관 또는 외교사절의 업무를 방해할 우려가 없는 경우
나. 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우
다. 삭제 <2026. 2. 27.>