위헌・위법 명령・규칙 심사
헌법 제107조
①법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.
②명령ㆍ규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.
③재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다.
우리 헌법이 규정하고 있는 또 하나의 규범통제 제도인 위헌・위법 명령・규칙 심사에 대해 살펴보겠습니다. 명령⋅규칙은 법률보다 하위의 규범으로서 대통령령, 국무총리령, 부령, 국회규칙, 대법원규칙 등과 같은 것이 여기에 포함됩니다. 명령⋅규칙은 이보다 상위의 규범인 헌법과 법률에 위반되어서는 안 됩니다. 명령⋅규칙이 헌법이나 법률에 위반되는지를 심판하는 규범통제가 바로 위헌⋅위법 명령⋅규칙심사제도입니다.
헌법 제107조 제2항에 따르면 위헌⋅위법 명령⋅규칙 심사 역시 재판의 전제성을 요구하고 있으며, 구체적 규범통제에 해당합니다. 명령⋅규칙 심사의 기준은 헌법과 법률입니다. 하지만 헌법적인 관습 또는 법률의 효력을 가지는 조약이나 긴급명령 등도 기준이 될 수 있습니다.
위헌법률심사가 헌법재판소에서 이루어지는 것과 달리 위헌⋅위법 명령⋅규칙 심사는 일반적인 법원에서 이루어집니다. 그런데 최고 법원은 대법원이기 때문에 헌법 제107조 제2항은 대법원이 최종적으로 심사할 권한을 가짐을 규정하고 있는 것입니다. 대법원이 최종적으로 위헌⋅위법으로 결정하기 위해서는 대법관 3분의 2 이상이 참여한 전원합의체의 과반수 찬성이 필요합니다.
군사법원
헌법 제110조
① 군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다.
② 군사법원의 상고심은 대법원에서 관할한다.
③ 군사법원의 조직·권한 및 재판관의 자격은 법률로 정한다.
헌법 제110조 제1항은 군사재판을 담당하기 위하여 군사법원을 둘 수 있다고 함으로써 군사법원의 설치 근거를 규정하고 있습니다. 그리고 이러한 군사법원이 특별법원에 해당한다고 말하고 있습니다. 특별법원은 최종심을 대법원으로 하지 않거나, 법관의 자격이 없는 자가 재판하는 법원을 의미합니다. 즉, 정상 법원이 아닌 예외 법원을 가리키는 것입니다.
헌법 제110조 제2항은 군사법원의 상고심은 대법원이 관할한다고 하고 있으며, 이 점에서 군사법원은 예외 법원이 아닌 것처럼 보입니다. 하지만 헌법 제110조 제3항은 군사법원의 조직⋅권한 및 재판관의 자격은 법률로 정한다고 하며, 이를 근거로 만들어진 과거 군사법원법은 법관의 자격이 없는 장교가 군사재판에 관여할 수 있도록 했습니다. 군사법원법 개정으로 일반 장교가 심판관으로 참여하는 것은 불가능해졌지만, 군사법원이 예외 법원이 될 가능성이 완전히 사라진 것은 아닙니다. 따라서 군사법원은 헌법에서 인정되고 있는 유일한 특별법원입니다.
헌법 제110조
④ 비상계엄 하의 군사재판은 군인·군무원의 범죄나 군사에 관한 간첩죄의 경우와 초병·초소·유독 음식물 공급·포로에 관한 죄 중 법률이 정한 경우에 한하여 단심으로 할 수 있다. 다만, 사형을 선고한 경우에는 그러하지 아니하다.
계엄법 제10조(비상계엄하의 군사법원 재판권)
① 비상계엄지역에서 제14조 또는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 죄를 범한 사람에 대한 재판은 군사법원이 한다. 다만, 계엄사령관은 필요한 경우에는 해당 관할법원이 재판하게 할 수 있다.
1. 내란(內亂)의 죄
2. 외환(外患)의 죄
3. 국교(國交)에 관한 죄
4. 공안(公安)을 해치는 죄
5. 폭발물에 관한 죄
6. 공무방해(公務妨害)에 관한 죄
7. 방화(放火)의 죄
8. 통화(通貨)에 관한 죄
9. 살인의 죄
10. 강도의 죄
11. 「국가보안법」에 규정된 죄
12. 「총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률」에 규정된 죄
13. 군사상 필요에 의하여 제정한 법령에 규정된 죄
② 비상계엄지역에 법원이 없거나 해당 관할법원과의 교통이 차단된 경우에는 제1항에도 불구하고 모든 형사사건에 대한 재판은 군사법원이 한다.
헌법 제27조
①모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.
②군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역 안에서는 중대한 군사상 기밀ㆍ초병ㆍ초소ㆍ유독음식물공급ㆍ포로ㆍ군용물에 관한 죄중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다.
③모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다. 형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다.
④형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.
⑤형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있다.
헌법 제110조 제2항에 규정하는 바와 같이 군사재판에도 심급제가 적용됩니다. 하지만 일정한 경우 단심으로 할 수 있는데, 이를 제110조 제4항이 규정하고 있습니다. 즉 비상계엄 아래 군사재판은 군인⋅군무원의 범죄 또는 (일반인에 의한) 군사에 관한 간첩죄, 초병⋅초소에 관한 죄, 유독 음식물 공급에 관한 죄, 포로에 관한 죄 중 법률이 정한 경우에 한정하여 단심으로 할 수 있습니다. 다만 사형을 선고할 때는 대법원에 상고할 수 있으며, 심급제가 적용되어야 합니다.
특별법원과 구별해야 할 것으로 특수법원이라는 개념이 있습니다. 특수법원은 특별법원과는 달리 정상 법원입니다. 즉, 대법원에의 상고가 인정되며, 법관의 자격을 가진 사람에 의하여 재판이 이루어집니다. 다만 특수한 사건을 전문적으로 담당할 뿐입니다. 특수법원에는 행정법원, 가정법원, 특허법원, 회생법원 등이 있습니다.
읽기 자료
한국경제 2021.06.10 : 군사법원 존치 논란…"평시엔 폐지" vs "軍기강 위해 필요"
성추행 피해 공군 부사관의 사망사건을 계기로 군사법원 제도의 존치 문제가 또다시 도마 위에 올랐다.
국회 법사위가 10일 법조계와 시민단체, 학계 등의 의견을 청취하기 위해 개최한 군사법원법 개정 관련 공청회에서는 군사법원 제도의 유지 여부를 두고 팽팽한 논쟁이 벌어졌다.
최용근 민주사회를 위한 변호사모임(민변) 사법센터 부소장은 "지휘관이 수사와 재판에 이르기까지 과도하게 개입하는 현재 군사법원 제도 아래서는 군사재판의 권위와 사법적 가치가 훼손될 수밖에 없다"며 "지휘권이나 계급에 따른 압력이 가해질 가능성이 크고 독립성 침해 우려가 높다"고 주장했다.
최 부소장은 "적어도 전시나 이에 준하는 상황이 아닌 평시에 군사법원의 필요성을 인정하기 어렵다"며 "평시 군사법원 제도를 폐지해야 한다"고 말했다.
김형남 군인권센터 사무국장도 "군기나 지휘권의 확립은 군대 내에 법원과 수사기관이 있느냐, 없느냐와는 큰 관계가 없다"며 "군사법원과 군 수사기관은 평시에는 군사 범죄에만 집중하고, 비군사 범죄의 관할권은 수사·재판 모두 민간으로 이양해야 한다"고 말했다.
반면 임천영 법무법인 로고스 변호사는 "헌법이 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다고 규정한 것은 군 기강 확립을 위해 필요하다는 것을 인정한 헌법적 결단"이라며 "수사 과정에서 군사기밀 유지도 필요하다"고 반박했다.
임 변호사는 군사법원의 개혁이 공군 부사관 사건 재발 방지 해결책이 될 수 있느냐는 질문에도 "동의하기 어렵다.
병영문화를 개선해야지 군사법 개혁을 하는 것은 정답이 아니다"라고 주장했다.
김기환 충남대 로스쿨 교수는 전쟁이 발발하는 경우를 상정해 "조기에 신속한 대응을 해야 하는 상황에서 민간 판사가 기존 군법무관을 전환해 전시 군사법원을 설치하게 된다면 위법한 처벌이 많이 자행될 수도 있다"고 지적했다.
그러면서 "차라리 민간 판사를 파견해 군사법원 재판부의 다양화를 통해 견제한다면 훨씬 공정한 재판이 이뤄질 수 있다"고 했다.
법사위는 이날 청취한 의견을 바탕으로 현재 계류된 군사법원 개정 논의를 이어갈 계획이다.
오마이뉴스 2009. 1. 30. : '계룡대 룸살롱' 보도한 MBC 기자, 유죄 확정
충남 계룡대 군부대 내에서 불법으로 운영되던 유흥주점 실태를 고발하기 위해 잠입취재를 한 MBC 기자 김세의(33)씨가 결국 유죄를 선고받았다.
30일 대법원은 군 검찰에 의해 초소침범혐의로 기소된 김 기자에 대해 '징역 1년, 선고유예 2년'을 내린 고등군사법원의 원심을 그대로 확정했다. 이로서 지난 2년여 동안 군사법원을 거쳐 대법원까지 이어오며 많은 논란을 일으켰던 '군부대 룸살롱 취재사건'은 김 기자의 패소로 최종 마무리됐다.
김 기자는 지난 2007년 2월 당시 계룡대에 단기장교로 근무 중이던 후배로부터 임시출입증을 얻어 부대로 잠입한 뒤 유흥주점 실태를 취재해, 이를 MBC < 뉴스데스크 > 를 통해 보도했다. 이에 군은 지난 17년간 공공연하게 이뤄져 온 여성 도우미의 영내 출입을 제한하는 한편, 김 기자를 초소침범혐의로 기소했다.
고등군사법원은 지난해 11월 진행된 2심 재판에서 "충분히 정상적 출입절차를 통해 계룡대에 출입할 수 있는 상황이었음에도 불법적인 방법으로 계룡대에 들어왔다는 점에서 수단의 상당성이 인정될 수 없다"며 유죄를 선고했다. 단, 초범이고 반성의 기미가 보인다는 점을 들어 "징역 1년을 유지하되 형의 선고를 유예한다"고 판결했다.
김 기자는 곧바로 "인정할 수 없는 결과"라며 대법원에 상고했다. 그러나 대법원에서는 30일 확정한 판결문을 통해 "군부대 내의 유흥업소 운영 실태를 취재하려는 목적으로 범행에 이르렀다 하더라도 허위의 출입증으로 군부대의 초소를 침범한 피고인의 행위는 정당행위의 성립요건인 행의의 수단이나 방법의 상당성, 긴급성과 보충성을 갖추었다고 볼 수 없다"면서 "법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위라고 볼 수 없다"며 상고를 기각했다.
판결 후 김 기자는 < 오마이뉴스 > 와의 통화에서 "대법원은 군사법원에서 내린 1~2심과는 다른 해석을 내릴 것이라고 생각했는데 같은 판결이 나와서 무척 아쉽다"며 "이번 사건이 향후 권력에 대한 비리취재 시 좋지 않은 판례로 남아, 나 뿐 아니라 동료 기자들의 취재까지 위축되게 만드는 결과를 초래하지 않을지 염려된다"고 말했다.