권한 행사 방법: 문서주의와 부서제도
헌법 제82조
대통령의 국법상 행위는 문서로써 하며, 이 문서에는 국무총리와 관계 국무위원이 부서한다. 군사에 관한 것도 또한 같다.
다음 헌법 제82조는 대통령의 권한 행사 방법에 관해 규정하고 있습니다. 우선 군사에 관한 사항을 포함한 대통령의 국법상 모든 행위는 반드시 문서로 이루어져야 합니다. 이를 문서주의라고 부르는데, 문서주의를 채택한 이유는 대통령의 권한 행사에 객관성과 신중함을 확보하려는데 있습니다.
이 문서에는 국무총리와 관계 국무위원이 부서, 즉 서명하여야 합니다. 예컨대 외교와 관련된 행위라면 국무총리와 외교부 장관인 국무위원이 부서하는 것입니다. 부서제도의 취지는 대통령의 전횡을 예방하고 책임소재를 명확히 하려는 데 있습니다.
부서에는 재량이 인정되므로 국무총리 또는 관계 국무위원은 부서를 거부할 수도 있습니다. 물론 현실적인 권력과 권한의 차이로 인해 - 사퇴를 무릅쓰지 않는다면 - 부서를 거부하는 것은 사실상 어려운 일입니다.
<부서를 받지 않은 대통령의 행위는 무효일까?>
대통령의 특권: 불소추특권
헌법 제84조
대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다.
헌법 제84조는 이른바 불소추특권을 규정하고 있습니다. 이것은 절대로 대통령을 특권계급으로 만들려는 것이 아닙니다. 오로지 대통령이 국민을 위해 직무수행을 원활하게 할 수 있도록 인정된 제도입니다.
불소추특권이란 대통령이 범죄를 저지르거나 범죄의 혐의가 있더라도 재직 중에는 형사피고인으로 기소되지 않는 특권을 의미합니다. 기소뿐만 아니라 체포⋅구금⋅압수⋅수색⋅검증도 받지 않으며, 증인으로서 구인당하지 않음이 원칙입니다. 물론 민사상⋅행정상 책임은 재직 중이라고 제한되지 않습니다.
그런데 범죄 중에서도 내란죄나 외환죄를 저지른 경우는 예외가 인정됩니다. 이 경우에는 강제수사도 받고 기소하여 처벌을 받게 할 수 있습니다. 물론 막강한 권력으로 국가조직을 장악하고 있는 대통령을 기소하여 처벌하는 것은 현실에서는 어려운 일일 수도 있겠습니다.
제44조 ①국회의원은 현행범인인 경우를 제외하고는 회기 중 국회의 동의없이 체포 또는 구금되지 아니한다.
②국회의원이 회기 전에 체포 또는 구금된 때에는 현행범인이 아닌 한 국회의 요구가 있으면 회기 중 석방된다.
제45조 국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니한다.
공소 시효 문제
이 조항에 의하면 임기 중 소추하지 못할 뿐, 임기가 끝나면 소추하여 처벌을 받게 할 수 있다. 그러나 임기 중 공소시효가 지나서 나중에 처벌하지 못하는 일이 벌어질 수 있다. 이러한 문제를 해결하기 위해서 대통령 재직 중에는 공소시효가 정지된다고 해석하고 있습니다.
그런데 헌법 제84조는 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우는 제외하고 있다. 따라서 내란 또는 외환의 죄를 저지른 경우에는 원칙적으로 소추를 할 수 있으며, 따라서 공소시효가 정지되지 않는 것이다. 만약 대통령의 독재 등으로 말미암아 내란 또는 외환의 죄에 대한 소추를 사실상 할 수 없었다면, 공소시효가 만료됨으로써 정작 중요한 범죄는 이후에도 처벌할 수 없게 된다는 불합리가 발생할 수 있다. 이러한 상황에 대비하기 위하여 헌정질서파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법이 제정되어 일정한 범죄에 대하여는 특별히 공소시효를 배제시키고 있다.
헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특례법
제2조(정의) 이 법에서 “헌정질서 파괴범죄”란 「형법」 제2편제1장 내란의 죄, 제2장 외환의 죄와 「군형법」 제2편제1장 반란의 죄, 제2장 이적(利敵)의 죄를 말한다.
제3조 다음 각 호의 범죄에 대하여는 형사소송법 제249조 내지 제253조 및 군사법원법 제291조 내지 제295조에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다.
1.
제2조의 헌정질서파괴범죄
2.
형법 제250조의 죄로서 집단살해죄의방지와처벌에관한협약에 규정된 집단살해에 해당하는 범죄.
읽기 자료
오마이뉴스 25.05.16 : [주장] 헌법 제84조, 진행 중인 재판에도 적용돼야
헌법 제84조(형사상 특권)는 "대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다"고 규정하고 있다. 이 규정이 '진행 중인 재판에도 적용되는지 여부'의 해석을 두고 논란이 커지고 있는데, 법조인과 법학자들의 견해가 나뉘고 있다.
일부에서는 '적용되지 않는다(재판이 진행돼야 한다)'고 보고 있고, 다른 일부에서는 '적용된다(재판이 중지돼야 한다)'고 본다. 어떤 해석이 옳을까? 법문 해석방법은 통상 문리해석(文理解釋), 논리해석(論理解釋)으로 구분된다. 문리해석이란 법규의 문자 및 문장의 의미를 밝힌 후에 다시 조문 전체문장의 구성을 검토하여 그 의미내용을 파악하는 해석방법이며, 주로 조문의 국어학적 해석 또는 문법적 해석을 꾀하는 것이다.
문리해석 방법은 축소해석(법조문의 언어적 표현 자체보다 더 좁게 이해하는 해석방법), 확장해석(법규의 문장의 의미를 확장하여 넓게 이해하는 해석방법), 유추해석(어떤 사항을 직접 규정한 법규가 없는 경우에 이와 가장 비슷한 사항을 규정한 법규를 적용하는 해석방법)으로 분류된다.
논리해석은 법규의 문자나 문장의 문법적 의미에 구애받지 않고, 또 입법자의 심리적 의사에 관계없이 법문의 논리적 의미에 관심을 두는 해석방법이다. 논리해석 방법은 비교해석(법규를 구법(舊法)·외국법 등과 비교대조하며 행하는 해석방법), 목적해석(법의 목적에 따라서 행하는 해석방법), 의사해석(입법 당시의 자료를 보고 입법자의 의사를 탐구하여 법규의 의미내용을 해명하는 해석방법), 보정해석(법문의 자구가 잘못되었거나 표현이 부정확하다고 인정되는 경우에 그 자구를 보정한다거나 변경하는 해석방법), 물론해석(법조문이 일정한 사례를 규정하고 있을 경우에 다른 사례에 관하여도 사물의 성질상 당연히 그 규정에 포함되는 것으로 판단하는 해석방법), 반대해석(법문에 명시되지 않은 경우에는 그와 반대로 된다고 판단하는 해석방법)으로 분류된다.
주지하다시피, 법문의 해석은 문리해석으로부터 출발하는 것이 당연하지만(문리해석은 법해석의 기초작업이며 제1단계의 해석이다), 체계적·논리적 해석을 병행해야 한다. 왜냐하면, 실정법의 법문은 인간이 만드는 것이기 때문에 때때로 불완전하고 미흡하게 만들어질 수 있기 때문이다. 따라서, 일차적으로는 법문의 문장적 내용을 중시해야 하지만, 여기에 너무 엄격하게 구애받기보다는 입법의 근본목적과 취지가 합당하게 실현될 수 있는 방향으로 해석하는 것이 바람직하다.
그러면, 헌법 제84조의 해석은 어떤 해석방법을 따르는 것이 가장 합리적일까? 결론부터 말하자면, 논리해석 방법 중 목적해석 내지 물론해석의 방법에 따라야 할 것이라고 생각한다. 법조인과 법학자들은 헌법 제84조의 입법취지가 "국가원수인 대통령의 권위를 유지하게 하고 그 직무수행을 원활하게 하려는 데에 그 목적이 있다"는 데에 견해가 일치한다.
말하자면, 국내외적으로 국정 운영의 막중한 책임을 지는 대통령의 직무수행이 형사상의 이유로 지장과 영향을 받게 되면 이는 국가와 국민에게 큰 피해를 발생시킬 수 있으므로 이를 미연에 방지하고자 하는 데 그 취지가 있다고 보아야 한다(국정 운영의 안정성 도모 등). 그렇다면, 헌법 제84조가 규정한 대통령의 '형사상 특권'은 '사법권(재판권)이 미치지 아니하는 예외적인 경우를 규정한 것'이고, 이에 따라 사법부는 대통령에 대하여 그 신분보유기간 중에는 형사재판권을 행사할 수 없다고 보는 것이 타당하다.
'형사상의 소추'라 함은 원래 문언상으로는 '형사소송법상의 공소의 제기'를 의미하며, 이는 곧 소추권자가 범죄피의자의 형사책임을 묻기 위해 법원의 형사재판에 넘기는 것을 뜻한다. 따라서 '형사상의 소추'의 궁극적 목적은 '형사책임 추궁'인 바, 법에서 '형사상의 소추'를 금지하는 취지는 '형사책임 추궁'을 제한하고자 취지로 이해해야 하므로, 진행 중인 형사재판도 중지돼야 하는 것으로 해석하는 것이 매우 합당하다.
즉, 헌법 제84조에서 규정한 '형사상의 소추'에는 기소 뿐 아니라 체포·구금·수색·압수·검증도 포함되고, 형사재판의 진행도 '당연히 물론' 포함된다고 보는 것이 합리적이다. 예컨대, 새로 포장된 도로의 입구에 '자전거 통행 금지'라는 게시판이 세워져 있다고 가정해보자. 그렇다면, 이 게시판을 세워둔 취지는 '새로 포장된 도로의 훼손 방지'에 있다고 보아야 하므로, '자전거'뿐만 아니라 '오토바이'나 '자동차'의 통행도 '당연히 물론' 금지되는 것으로 해석해야 타당하지 않겠는가. 게시판에 '자전거 통행 금지'라고 표기되어 있다고 해서 '자전거'의 통행만 금지되고 '오토바이'나 '자동차'의 통행은 허용된다고 해석하는 것은 전혀 합리적이지 않다고 봐야 할 것이다.