의의
행정부를 공부하는 기회에 지방자치에 대하여도 간단하게 살펴봅니다. 헌법 제8장은 두 개의 조문을 두어 지방자치에 관하여 규정하고 있습니다. 기본적으로 지방자치는 지역 중심의 지방자치단체가 독자적인 자치 기구를 설치하여 그 고유 사무를 국가기관의 간섭 없이 스스로 책임 아래 처리하는 것을 의미합니다.
우리나라는 건국 헌법부터 지방자치에 관한 규정을 두었습니다. 하지만 국민의 의식 부족, 군사정권의 소극적인 태도로 말미암아 오랫동안 제대로 운영하지 못했습니다. 그러다가 현행 헌법에 들어서야 비로소 온전한 모습의 지방자치를 실시하게 되었습니다. 1991년 지방의회선거, 1995년 지방자치단체장 선거가 시행되었습니다.
여전히 오늘날에도 지방자치에 대한 부정적 시각이 존재하며, 강력한 중앙집권에 대한 향수가 남아 있기도 합니다. 실제로도 지방자치가 비효율, 부정부패 등 많은 혼란을 야기하고 있는 것처럼 보입니다. 그러나 지방자치는 우리 헌법상 수직적 권력분립 구조의 핵심을 이루고 있으며, 민주주의를 지역적 차원까지 확대하는 데 이바지하는 불가결한 제도입니다.
지방자치의 권한
헌법 제117조
① 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.
② 지방자치단체의 종류는 법률로 정한다.
헌법 제117조 제1항은 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 처리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다고 규정하고 있습니다. 이에 근거하여 지방자치단체는 자치입법권, 자치행정권, 자치재정권이라는 권한을 갖는 것으로 이해됩니다.
이 중 자치입법권에 대하여 조금 더 자세히 언급하도록 하겠습니다. 자치입법에는 다시 지방의회가 법령의 범위 안에서 그 지방의 사무에 관하여 정하는 ‘조례’와 지방자치단체장이 법령과 조례의 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 정하는 ‘규칙’이 있습니다.
그런데 지방자치법 제28조 본문은 조례가 “법령의 범위 안에서” 제정될 수 있다고 규정합니다. 하지만 단서는 “주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야” 한다고 규정하고 있습니다. 단서의 규정은 헌법 제37조 제2항의 취지를 반영한 것입니다. 그러나 이때 법률의 위임은 대통령령과 같은 행정입법에서와는 달리 포괄적인 위임만으로도 가능한 것으로 이해됩니다. 지방의회의 주민 대표기관으로서 지위를 반영한 것입니다.
제28조(조례) ① 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
② 법령에서 조례로 정하도록 위임한 사항은 그 법령의 하위 법령에서 그 위임의 내용과 범위를 제한하거나 직접 규정할 수 없다.
제34조(조례 위반에 대한 과태료) ① 지방자치단체는 조례를 위반한 행위에 대하여 조례로써 1천만원 이하의 과태료를 정할 수 있다.
② 제1항에 따른 과태료는 해당 지방자치단체의 장이나 그 관할 구역의 지방자치단체의 장이 부과ㆍ징수한다.
지방자치의 종류
지방자치단체에는 일반지방자치단체와 특별지방자치단체가 있습니다. 특별지방자치단체는 특정한 목적을 수행하기 위하여 따로 설치된 지방자치단체인데, 여기에는 지방자치 조합이 속하는 것으로 봅니다. 우리가 흔히 말하는 지방자치단체는 일반지방자치단체입니다.
일반지방자치단체는 다시 광역지방자치단체와 기초지방자치단체로 나뉩니다. 전자에는 특별시와 광역시. 특별자치도와 특별자치시, 도가 포함되고, 후자에는 시와 군 및 구가 포함됩니다. 참고로 지방자치단체인 구는 특별시나 광역시 내에 있는 구를 말하며, 기초지방자치단체인 시 안에 있는 구는 지방자치단체가 아닙니다. 광역지방자치단체를 시⋅도 지방자치단체, 기초지방자치단체를 시⋅군⋅구지방자치단체라고도 부릅니다.
<광역과 기초의 2중 구조로 되어 있는 지방자치제도에 문제는 없을까?>
읽기 자료
헌재 1995. 4. 20. 92헌마264등, 판례집 7-1, 564
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사실관계
이 사건은 부천시와 서울 강남구가 지방의회의 의결을 거쳐 제정한 담배자동판매기 설치금지조례가 담배사업법에 명문의 위임 없이 시행규칙을 근거로 자판기 설치를 전면적으로 제한하고 있어, 자치입법권의 범위를 벗어난 것이 아닌지를 다투는 사안이다. 부천시조례와 강남구조례는 모두 관할 전 지역에서 자판기 설치를 금지하되 성인 출입 업소 내부는 예외로 하였으며, 시행 전에 설치된 자판기는 3개월 이내에 철거하도록 규정하였다. 이에 대해 청구인들은 해당 조례들이 상위 법률의 위임 없이 제정되어 위임입법의 한계를 일탈하였고, 그로 인해 직업선택의 자유, 평등권, 재산권이 침해되었다고 주장하며 헌법소원을 제기하였다. 이 사건은 지방자치단체의 자치입법권 행사 범위와 그 한계, 특히 법률의 위임 없이 주민의 권리를 제한하는 조례의 적법성 여부가 핵심 쟁점이다.
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주민의 권리를 제한하는 조례는 어떤 경우에 만들 수 있는가?
헌법 제117조 제1항은 “지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.”고 규정하고 있고, 지방자치법 제15조는 이를 구체화하여 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.”고 규정하고 있다.
이 사건 조례들은 담배소매업을 영위하는 주민들에게 자판기 설치를 제한하는 것을 내용으로 하고 있으므로 주민의 직업선택의 자유 특히 직업수행의 자유를 제한하는 것이 되어 지방자치법 제15조 단서 소정의 주민의 권리의무에 관한 사항을 규율하는 조례라고 할 수 있으므로 지방자치단체가 이러한 조례를 제정함에 있어서는 법률의 위임을 필요로 한다.
그런데 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고, 헌법이 지방자치단체에 대해 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때 조례제정권에 대한 지나친 제약은 바람직하지 않으므로 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다고 할 것이다.
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이번 사건의 상위 법령은 어떻게 되어 있을까?
담배사업법(법률 제4065호)은 제16조 제4항에서 “소매인의 지정기준 기타 지정에 관하여 필요한 사항은 재무부령으로 정한다.”고 규정하고 있고, 재무부령인 담배사업법시행규칙은 제11조 제1항의 별표 2 “제조담배소매인의 지정기준” 중 자동판매기란에서 “1. 자동판매기는 이를 일반소매인 또는 구내소매인으로 보아 소매인 지정기준을 적용한다. (단서 생략) 2. 청소년의 보호를 위하여 지방자치단체가 조례로 정하는 장소에는 자동판매기의 설치를 제한할 수 있다.”고 규정하고 있다.
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이번 사건의 조례는 위헌인가? 합헌인가?
이 사건 조례들은 법률의 위임규정에 근거하여 제정된 것이라고 할 것이며, 이러한 위임에 의하여 자판기의 설치제한 및 철거에 관하여 규정하고 있는 이 사건 심판대상규정 역시 자판기의 전면적인 설치금지를 내용으로 하는 등의 특별한 사정이 없는 이상 위임의 한계를 벗어난 규정이라고 볼 수 없다.
부천시담배자동판매기설치금지조례 제4조(설치의 제한) 자판기는 부천시 전지역에 설치할 수 없다. 다만, 성인이 출입하는 업소 안에서는 제외한다.
부천시담배자동판매기설치금지조례 부칙 제2항(경과조치) 이 조례의 시행전에 설치된 자판기는 시행일부터 3월 이내에 철거하여야 한다.