이번 시간에는 기본권 제한이라는 제목으로, 기본권 제한의 방법과 한계를 규정하고 있는 헌법 제37조를 중심으로 공부하겠습니다.
<학습 목표>
1.기본권의 실현, 구체화, 제한의 개념과 그 상관관계를 알아본다.
2.헌법 제37조 제2항 기본권 제한의 요건을 공부한다.
3.헌법상 기본의무조항들을 살펴본다.
제37조 제1항
헌법 제37조
①국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.
오늘 집중적으로 공부하는 것은 헌법 제37조 제2항입니다. 그런데 그에 앞서서 제37조 제1항의 규정도 간단히 보도록 하겠습니다.
헌법 제37조 제1항은 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 않았다고 하여도 경시되어서는 안 된다는 것을 규정하고 있습니다. 이 조항은 헌법 제10조 이하에 규정되어 있는 기본권 이외에도 다른 기본권이 존재할 수 있다는 것을 암시합니다.
때때로 이 조항은 헌법에 명시되지 않은 새로운 기본권의 적극적인 도출 근거가 되기도 합니다. 물론 헌법상 열거되지 않은 권리가 기본권으로 인정되기 위해서는 상대적으로 많은 논증과 합의가 필요할 것입니다.
기본권의 실현과 구체화
이제 본격적으로 헌법 제37조 제2항을 살펴보겠습니다. 이 조항의 기본적인 취지를 이해하기 위해서는 기본권의 실현과 구체화의 의미를 살펴보아야 하겠습니다.
헌법의 기본권 규정은 지극히 추상적입니다. 헌법 조항만 보고서는 구체적으로 그 내용이 무엇인지, 누가 어떠한 경우에 기본권을 주장하여 보장받을 수 있는 것인지 알기가 어렵습니다. 헌법에 명시된 기본권이 이처럼 추상적이라면, 해석상 또는 이론상 인정되는 기본권은 두말할 필요도 없겠습니다.
기본권을 현실에서 실현하기 위해서는 기본권의 구체화가 필요합니다. 예를 들어 국회는 법률을 제정하여 누가, 언제, 어떻게 기본권을 주장하고 보장받을 수 있는지를 구체화합니다. 헌법재판소는 해석을 통하여 이러한 구체화를 합니다. 일반적인 행정기관도 기본권 구체화를 할 수 있습니다. 물론 일반적인 행정기관의 구체화는 국회나 헌법재판소의 구체화보다는 결정적이지는 않을 것입니다.
기본권의 구체화와 기본권의 제한
기본권을 구체화한 결과 일정한 경우 어떤 사람은 기본권을 보장받게 되고, 또 어떤 사람은 보장받지 못하는 결과에 다다를 것입니다. 뒤의 사람 입장에서 보면 자신의 기본권이 제한된 것처럼 나타나게 됩니다. 결국 기본권의 구체화와 기본권의 제한은 동전의 앞뒷면과같은 관계를 갖는다는 사실을 이해할 수 있겠지요.
기본권이 제한된다는 것은 제한되는 입장에서 보면 상당히 억울하고, 원망스러운 것이라고도 할 수 있습니다. 그러나 국민 전체가 고르게 기본권 보장을 받기 위해 조정이 필요한 국가적 차원에서 보면, 기본권 실현의 과정에서 불가피하게 발생하는 면도 있다고 하겠습니다.
결국 기본권 제한을 통해 기본권을 어느 정도까지 행사할 수 있고 어느 정도까지는 행사할 수 없는지가 정해지게 되며, 이로써 기본권은 헌법상 선언이 아니라 실제로 행사할 수 있는 구체적인 권리가 되는 측면이 있는 것입니다.
일반적 법률유보와개별적 법률유보
본격적으로 헌법 제37조 제2항을 보도록 하겠습니다. 헌법 제37조 제2항은 기본권 제한의 일반적인 방법으로, 법률에 의한 기본권 제한을 규정하고 있습니다.
헌법 제37조 제2항은 국민의 “모든 자유와 권리”, 즉 모든 기본권이 제한될 수 있다고 말하고 있습니다. 조문상으로는 우리 헌법상 모든 기본권이,예외없이 법률에 의하여 제한될 수 있다고 한 것입니다. 물론 앞서 양심의 자유, 종교의 자유에서 본 것처럼 일정한 내면적 자유권은 해석상 제한이 불가능한,절대적 기본권으로 이해되고 있다는 것 기억하시고 있으시지요?
외국의 헌법 특히 독일 기본법의 경우 법률에 의해 제한될 수 있는 기본권과 그렇지 않은 기본권이 구분되어 있는데, 우리나라는 그러한 구분이 없는 것입니다.
우리나라와 같은 방법을 ‘일반적 법률유보’라고부르며, 독일과 같은 방법을 ‘개별적 법률유보’라고부릅니다.
제37조 제2항
헌법 제37조
②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
일단 제37조 제2항은 기본권 제한이 ‘법률’에의하여 가능함을 규정하고 있습니다. 여기에서 법률은 국회가 제정한 이른바 ‘형식적 의미의 법률’입니다.
형식적 의미의 법률이 아닌 행정입법⋅관습법등에 의한 기본권 제한은 금지됩니다.
이 법률은 명확성을 확보한 법률이어야합니다. 법률이 불명확하면 기본권 제한을 받는 국민은 언제, 어떠한 경우에 기본권을 제한 받게 될지 알 수 없어 불안할 것입니다. 또 법률을 해석하고 적용하는 사람의 자의(恣意)가 개입될 가능성이 큽니다. 이렇게 되면 법률이 기본권을 제한하는 것이 아니라 법률의 해석⋅집행자가기본권을 제한하는 것이나 다름없어 질 것입니다.
다음 동영상은 명확성 원칙 위반으로 헌법 제37조 제2항 위반이 된 경범죄 처벌법 사례를 보여주고 있습니다.
'공공장소 과다노출' 경범죄처벌법 위헌 연합뉴스TV 2016/11/24
행정명령에 의한 기본권 제한과 포괄위임입법금지
조금 전에 법률이 아닌 규범에 의한 기본권 제한은 불가능하다고 했는데요. 그런데 예외가 있습니다.법률보다 하위의 규범인 행정명령 등으로 기본권을 제한하는 것이 가능한 경우가 있습니다. 그러니까 기본권 제한에 대하여 법률로 모두 정하기 어려운 세부적인 사항을, 법률의 위임을 받은 하위 규범이 예외적으로 정할 수 있다는 이야기입니다.
다만 이 경우 법률로부터구체적인 위임이 있어야 합니다. 포괄적 위임으로는 부족한데, 포괄적 위임이 가능하다면 실질적으로는 법률이 아닌 명령이 기본권을 제한하는 것과 마찬가지이기 때문입니다.
사례
헌재 2016. 11. 24. 2014헌가6
구 식품위생법 제44조 제1항
“식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로정하는 사항을 지켜야 한다.”
실제 사례를 하나 보시겠습니다. 지난 2016년에 내려진 헌법재판소 결정인데요. 이전의 식품위생법제44조 제1항은 “식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로정하는 사항을 지켜야 한다.”라고 하고 있었습니다. 그리고 이것을 지키지 않는 사람은 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 했습니다.
이 식품위생법 제44조 제1항의 위임에 따라 만들어진 대통령령인,식품위생법 시행령에는 여기에서 말하는 식품접객영업자 등이 누구인지 보다 자세하게 규정되어 있었습니다. 또 총리령인식품위생법 시행규칙은 유통기간이 지난 식품을 판매하는 등의 행위를 금지함을 규정하고 있었습니다.
사례
헌재 2016. 11. 24. 2014헌가6
포괄위임금지원칙
그런데 어떤 사람이 자재 창고에 유통기한이 지난 구운소금등의 식품 또는 원자재를 판매하기 위하여 보관하였습니다. 이 사람은 식품위생법 제44조 제1항 위반 혐의로 기소가 되었습니다.
어찌되었건 자유롭게 영업행위를 할 자유가 제한된 것이라고 하겠는데요. 그런데 식품위생법이라는법률을 보면 누가 제한되는 것인지, 어떤 행위가 제한되는지 도저히 알 수가 없으며, 대통령령이나 총리령을보아야 알 수 있는 상황인 것이지요.
헌법재판소는 “심판대상조항은 수범자와준수사항을 모두 하위법령에 위임하면서도 위임될 내용에 대해 구체화하고 있지 아니하여 그 내용들을 전혀 예측할 수 없게 하고 있으므로, 포괄위임금지원칙에 위반된다”고 결정했습니다.
어떻습니까? 포괄위임금지 원칙이 실제로 어떻게 사용되는지 개략적으로 이해하실 수 있겠지요?
법률의 효력을 갖는 규범
기타 법률과 같은 효력을 가진 규범
•
긴급명령, 긴급재정경제명령(헌법 제76조)
•
일정한 국제법규(헌법 제6조)
추가적으로 헌법에 의하여 법률의 효력을 갖는 것으로 인정되는 규범이 있습니다. 자연히 이러한 규범에 의한 기본권 제한도 예외적으로 가능해집니다.
헌법은 일정한 비상사태 하에서 대통령이 발동하는 긴급명령, 긴급재정경제명령이 국회가 제정한 법률과 같은 효력을 갖는다고 규정하고 있습니다(헌법 제76조 참조). 따라서 이 경우 긴급명령, 긴급재정경제명령에 의한 기본권 제한이 가능합니다.
일정한 조약이나 일반적으로 승인된 국제법규도법률과 동일한 효력을 가질 수 있으므로(헌법 제6조 제1항 참조) 이를 통한 기본권 제한이 가능한 경우가 있습니다.
기본권 제한 목적
헌법 제37조 ②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
한편 제37조 제2항은 기본권 제한의 목적이 규정되어 있습니다. 즉 기본권 제한은 국가안전보장, 질서유지, 공공복리라는 목적을 위해서만 가능하다고 규정하고 있습니다. 먼저 ‘국가안전보장’은국가의 독립, 영토의 보전, 헌법에 의해 설치된 국가기관의 유지 등을 의미한다고 해석됩니다. 예컨대 형법상 외환의 죄 규정, 국가보안법, 군사기밀보호법 등에 의한 기본권 제한이 여기에 포함될 수 있습니다.
‘질서유지’란주로 경찰법적의미의 공공질서 등을 의미한다고 볼 수 있습니다. 도로교통법, 경범죄처벌법에 의한 기본권 제한 등을 생각해 보면 그 의미를 이해할 수 있을 것입니다.공공복리란개인의 복리가 아닌 사회 구성원 전체에 두루 관계되는 복리, 즉 공익을 의미한다고 볼 수 있습니다. 따라서 공공복리는국가안전보장, 질서유지를 포괄하는 상위의 개념이라고 보는 것이 적절합니다.
사실상 사익이나 특정 세력의 이익이 아닌 공익을 위해서만 기본권을 제한할 수 있다는 의미라고 할 수 있겠습니다. 어떻게 보면 당연한 이야기입니다.
과잉금지 원칙
과잉금지의 원칙
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얻는 공익에 비해 제한되는 사익(기본권)이 과도하면 안 된다!
조금 복잡하지요? 주의를 환기하는 차원에서 다시 정리해 보겠습니다. 헌법 제37조 제2항은 법률에 의한 기본권 제한을 규정하고 있습니다. 그런데 법률에 의해 기본권을 제한할 때 반드시 지켜야 하는 요건에 대해서 규정하고 있는 것이지요. 그러니까 이 요건을 지키지 못하면 헌법을 위반한 것이 되고, 위헌적인 기본권 제한이 되는 것입니다.
다시 본론으로 돌아오겠습니다. 헌법 제37조 제2항은 “필요한 경우에 한하여” 기본권이 제한될 수 있음을 규정하고 있습니다. 이 말은 정당한 수단과 정당한 목적으로 기본권을 제한하더라도 필요 최소한의 정도로 기본권을 제한하라는 의미로 이해할 수 있습니다.
이것을 과잉금지의 원칙이라고 하며, 경우에 따라서는 비례성의 원칙이라고 부르기도 합니다. 기본권 제한을 통해 얻게 되는 공익에 비하여 제한되는 국민의 기본권, 즉 사익이 지나치게 커서는 안 되며, 공익과 사익이 비례의 관계를 유지해야 한다는 의미입니다. 비례의 관계이기 때문에 추구하는 공익이 커지면 제한되는 사익도 커 질 수 있으며, 공익이 작으면 사익도 작아져야 합니다.
과잉금지원칙
과잉금지원칙
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목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성
과잉금지의 원칙은 다시 몇 가지 부분적인 원칙으로 나뉩니다. 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성이 그것입니다. 기본권을 제한하는 법률이 과잉금지 원칙을 위반했는지 아닌지를 검토할 때에는 이들 부분 원칙들을 순차적으로 검토하게 됩니다.
목적의 정당성은 국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 함을 의미합니다. 방법의 적절성은 입법 목적의 달성을 위하여 방법이 효과적이고 적절해야 함을 의미합니다. 피해의 최소성은입법자가 선택한 조치를 통한 기본권 침해가 선택 가능한 다른 수단 중 최소여야함을 의미합니다. 법익의 균형성은 입법에 의해 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교 형량할때 보호되는 공익이 더 커야 함을 의미합니다.
사례
헌재 2016. 7. 28. 2013헌마436
구 아동·청소년의 성보호에관한 법률’제44조 제1항
“성인대상 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자는 그 형의 집행을 종료한 날부터 10년 동안 아동·청소년 관련 교육기관 등을 운영하거나 위 기관에 취업할 수 없다”
조금 복잡하니까 실제 사례를 하나 보면 좋겠습니다. 지난 2016년에 내려진 헌법재판소 결정인데요. 과거 아동·청소년의 성보호에관한 법률’제44조 제1항은 성인대상 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자는 그 형의 집행을 종료한 날부터 10년 동안 아동·청소년 관련 교육기관 등을 운영하거나 위 기관에 취업할 수 없도록 하고 있었습니다.
결국 성범죄를 저지른 사람의 직업선택의 자유를 제한하는 규정이었던 것입니다. 청구인은 이 규정이 지나치게 자신의 기본권을 제한한다고, 그러니까 과잉금지 원칙을 위반한다고 주장하면서 위헌결정을 요구합니다.
일단 헌법재판소는 아동·청소년 관련 교육기관 등에 종사하는 사람들의 자질을 일정 수준 담보하여 아동과 청소년을 잠재적 성범죄로부터 보호하고, 아동·청소년과 그 보호자가 이들 기관을 믿고 이용하거나 따를 수 있도록 하는 심판대상조항의 입법목적은 정당하다고 했습니다. 목적의 정당성은 인정된 것입니다.
사례
헌재 2016. 7. 28. 2013헌마436
또 성범죄로 형을 선고받아 확정된 사람에 대하여 일정기간 아동·청소년 관련 교육기관 등에 취업할 수 없도록 하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성할 수 있는 적절한 수단이라고 했습니다. 방법의 적절성도 인정된 것입니다.
그러나 이 조항은 성범죄 전과자라는 이유만으로 이들이 다시 성범죄를 저지를 것이라는 전제 아래 취업 제한이라는 제재를 예외 없이 부과하는 점, 성범죄 전력자의 구체적 범죄행위 유형 등을 고려하지 않고 일군의 성범죄를 저지른 사람 전부에 대해서 동일한 취업제한 기간을 두는 점 등에서 침해의 최소성원칙에 위배된다고 보았습니다. 다른 방법이 있는데도 불구하고 지나치게 침해가 큰 수단을 선택했다는 것입니다.
또한, 심판대상조항이 달성하고자 하는 공익이 우리 사회의 중요한 공익이지만 심판대상조항에 의하여 청구인의 직업선택의 자유가 과도하게 제한되므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배된다고 하였습니다. 결과적으로 과잉금지원칙 위반으로 위헌으로 선언된 사례입니다.
성인 대상 성범죄자 취업제한 잇따라 위헌 결정 연합뉴스TV 2016/07/29
본질내용침해금지
마지막으로 제37조 제2항은 기본권을 제한하는 경우에도 기본권의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정합니다. 즉, 앞서 설명한 기본권 제한의 요건을 모두 충족하더라도 기본권의 본질적 내용을 침해해서는 안 된다는 것입니다.
하지만 현실에서 무엇이 기본권의 본질적 내용인지 파악하는 것이 쉽지 않습니다. 게다가 본질내용침해금지의문제가 생기기 전에 앞서 말한 과잉금지원칙을 통해 대부분의 문제는 해결됩니다.
본질내용침해금지는기본권 제한을 통해,기본권을 있으나 마나 한 것으로 만들어서는 안 된다는 주의사항 내지 경고로 이해하는 것이 적절하다고 봅니다.
납세의 의무
제38조 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다.
제59조 조세의 종목과 세율은 법률로 정한다.
이렇게 헌법 제37조 제2항에 대한 공부를 마무리하겠습니다. 덧붙여서 제38조와 제39조에 규정되어 있는 납세의 의무와 국방의 의무 규정도 간단하게 보시도록 하겠습니다.
우선 헌법 제38조는 납세의 의무를 규정하고 있습니다. 이것은 우리 헌법이 명시하고 있는 기본의무중 하나입니다. 납세는 세금을 내는 것입니다. 세금 즉 조세는 국가, 지방자치단체 등 공권력 주체가,그 과세권에 의하여,재정조달의목적으로,반대급부 없이,일반 국민으로부터,강제적으로 부과⋅징수하는과징금을 말합니다.
납세의 의무가 있다고 하여 국민으로부터 함부로 세금을 거둘 수는 없습니다. 헌법 제59조는 과세의 종목과 세율은 국회가 만든 법률에 따라야 함을 규정하고 있습니다.
국방의 의무
헌법 제39조 ①모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.
②누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한처우를 받지 아니한다.
헌법 제39조는 국민의 기본의무로서 국방의 의무를 규정하고 있습니다. 국방의 의무는 외부의 침략으로부터 국가의 안전 및 영토의 보존을 수호하는 데 필요한 역무를 제공하거나 기타 국방상 필요한 군사적 조치에 협력할 의무를 의미합니다. 군인으로서 징집에 응하는 것뿐만 아니라,기타 국방상 필요한 군사적 조치에 협력할 각종 의무도 포함합니다. 따라서 국방의 의무는 징집 연령에 달한 남성뿐만 아니라 모든 국민이 부담하는 의무입니다.
국가를 위하여 병역의무를 이행했음에도 불구하고, 장시간 사회로부터 떨어져 있거나 상해 등을 당함으로써 불이익을 보는 경우가 있습니다. 이러한 사태를 방지하기 위하여 헌법 제39조 제2항은 병역의무 이행으로 인한 불이익처우금지를 규정하고 있습니다.
군 가산점 2%·군 복무 학점 인정 권고 YTN 2014년 12월 18일
군 가산점제 논란
1999년 헌법재판소는 제대군인에게 공무원채용시험 등에 응시한 때에 과목별 득점에 과목별 만점의 5% 또는 3%를 가산하는 제대군인가산점제도가위헌이라고 결정했습니다. 대부분 군에 가지 않는 여성이나 장애인의 평등권을 지나치게 침해했다고 본 것입니다.
이 판례에서 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라, 법문 그대로 병역의무의 이행을 이유로 불이익한처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐이기 때문에, 군 가산점제도의 근거가 될 수 없다는 이야기도 남겼습니다.
그러나 여전히 군가산점제도와 관련된 논란이 이어지고 있습니다. 다만 당시 3%이상 가산점은 위헌이 되었기 때문에 주로 2% 이내의 가산점이 논의되고 있는 것입니다. 나라를 위해 열심히 군 복무한 젊은이들의 노고에 충분히 보상하면서도, 다른 사람들의 평등권을 지나치게 침해하지 않을 수 있는 합리적인 방안이 만들어지도록 노력해야 하겠습니다.
<학습내용 정리>
1.추상적인 기본권의 실현을 위해 구체화가 필요하고, 구체화의 과정에서 기본권이 제한되는 현상이 불가피하게 발생한다.
2.헌법 제37조 제2항 기본권 제한의 수단, 목적, 정도에 관한 요건을 규정하고 있으며, 이를 위반한 기본권 제한 법률은 위헌이 된다.
3.헌법은 기본권 조항 말미에 납세의 의무, 국방의 의무에 관한 규정들을 두고 있다.
다음 시간에는 국회와 국회의원이라는 제목으로 국민의 대표자인 국회의원과 그들이 구성하여 운영하는 국회에 대한 공부를 하도록 하겠습니다.
이번 시간도 헌법으로 세상읽기 성공적이셨는지 모르겠습니다.
기본권 제한을 통해 얻는 공익보다 제한되는 기본권이 지나치게 크면 위헌이 된다는, 과잉금지의 원칙은 반드시 기억해 주시길 바랍니다.
수고 많으셨습니다. 다음 시간에 뵙겠습니다.