이번 시간에는 법원과 법관이라는 제목으로 우리 헌법상 권력분립 구조의 한 축인 사법 기능과 사법부에 대하여 공부하겠습니다.
<학습 목표>
1.사법 기능과 사법부의 의의와 특징에 대하여 공부한다.
2.법원 조직의 대강과 심급제에대하여 공부한다.
3.법원의 독립성과 공정성, 법관의 임명 및 신분에 대하여 공부한다.
사법기능의 의미
국회가 만든 법률은 대체로 추상적이고 일반적인 성격을 갖습니다. 따라서 행정부가 법률을 집행할 때, 또는 국민들이 법률에 따라 생활을 할 때 법률을 잘못 해석하거나 위반하는 상황이 발생할 수 있겠지요. 사법기능은이러한 상황에서 법이 어떠한 의미를 갖는지, 무엇이 올바른 법의 해석⋅적용인지를판단하는 기능이라고 말할 수 있습니다.
사법기능이존재함으로써 잘못된 법의 집행으로 말미암아 침해된 국민의 자유와 권리를 구제하는 효과가 발생합니다. 또 사법기능은국가기관이 중구난방으로 법을 해석 집행하는 경우 이를 바로잡아, 법질서의 통일성을 확보하는 기능을 합니다.
사법기능의 특징 •소극성•수동성•독립성
사법기능은몇 가지 독특한 특징을 갖습니다. 첫째, 사법기능은소극적입니다. 현재의 상태를 개선하거나 발전시키는 적극적 역할도 하는 입법이나 행정과는 달리, 사법은 대체로 현재의 상태를 유지하기 위한 소극적 역할을 담당하는 것입니다.
둘째, 사법기능은수동적입니다. 입법이나 행정은 국민들이 요청하지 않은 경우라도 능동적으로 이루어질 수 있지만, 사법기능은분쟁의 당사자가 소송을 제기한 후에야 작동하는 것이 보통입니다.
셋째, 사법기능은독립적입니다. 독립적이지 않은, 즉 권력자나 정치 경제적 세력 등에 종속된 국가기관은 공정한 재판을 할 수 없을 것이기 때문입니다. 독립성과 공정성을 갖추지 못한 국가작용은그 형식이 어떠하건사법기능이라고말할 수 없겠습니다.
사법권
헌법 제101조
①사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다
헌법 제101조 제1항은 사법권, 즉 사법기능이법원에 속함을 규정하고 있습니다. 앞서 공부한 헌법 제40조, 헌법 제66조 제4항에 대응하는 규정이라고 보면 될 것 같네요. 입법기능, 행정기능이 그러했듯 사법기능도법원만 담당하는 것은 아니라고 봅니다. 사법기능과유사한, 이른바 준(準)사법기능을행정부나 입법부가 담당하는 것이 불가능한 것은 아닙니다.
헌법 제101조 제1항은 법원이 법관으로 구성된다는 것 또한 규정하고 있습니다. 사법기능이제대로 운영되기 위해서는 법원이라는 국가기관과 함께, 그 안에서 실제 재판을 담당하는 독립성과 전문성을 갖춘 법관이 무엇보다 중요하기에 이러한 규정을 둔 것이라고 이해할 수 있습니다.
대법원과 각급법원
헌법 제101조
②법원은 최고법원인 대법원과 각급법원으로 조직된다.
헌법 제101조 제2항은 법원이 최고법원인 대법원과 각급법원으로 조직됨을 규정하고 있습니다. 이를 통해 대법원이 법원조직에있어서 정점에 있는 최고기관임을 알 수 있습니다. 대법원 아래에는 고등법원, 특허법원, 지방법원, 가정법원, 행정법원과같은 법원이 있습니다.
헌법 제101조 제2항의 각‘급’법원이라는말은 재판의 심급제가인정됨을 간접적으로 규정한 것이라고 이해할 수 있습니다. 국민의 권리보호에 신중을 기하고, 공정하고 정확한 재판을 하기 위해서는 같은 사건에 대해서 서로 다른 종류의 법원에 의해 수차례 재판을 받게 하는 것이 필요하기 때문입니다.
원칙적 3심제
원칙적으로 우리 사법질서는3심제를채택하고 있습니다. 그러나 모든 소송이 3심인 것은 아닙니다. 먼저 2심제로되어 있는 것이 있습니다. 예컨대 지방의회선거와 시⋅군⋅자치구의자치단체 장 선거관련 소송은 고등법원과 대법원에서 심리하는 2심제를채택하고 있습니다. 또 특허관련 소송은 특허법원과대법원에서 심리하는 2심제로되어 있습니다.
일정한 경우에는 단심제로 하기도 합니다. 대통령과 국회의원, 비례대표 시⋅도의원선거및 시⋅도지사선거와관련된 소송은 대법원에서 전속적으로관할하며, 결과적으로 단심제가됩니다. 헌법 제110조 제4항은 비상계엄하의 군사재판이 일정한 경우 단심제가될 수 있음을 규정하고 있습니다.
상소, 1심, 항소심, 상고심
대부분 알고 계시겠지만 혹시라도 몰라서 몇 가지 용어를 기억해 보는 시간을 갖도록 하겠습니다. 3심제가원칙이라면 제1심 판결에 대한 불복을 할 수 있겠죠. 이 1심에 대한 불복을 항소심이라고 합니다. 항소심은 고등법원에서 심리하는 것이 원칙이지만, 1심에서 지방법원 단독판사가 심리하는 사건은 지방법원에 설치된 항소부에서심리하게 되어 있습니다. 그러니까 모든 항소심을 고등법원에서 담당하는 것은 아니라는 말입니다.
항소심에 불복하는 것, 그러니까 3심을 구하는 것을 상고라고부릅니다. 이것은 최종심인 대법원에 하게 되어 있습니다. 그런데 대법원은 법률심이라고 부릅니다. 그러니까 모든 사안을 대법원에서 재판받을수 있는 것이 아니고 민사소송법 및 형사소송법 등에서 정한, 주로 법률의 해석과 관련된 상고이유가 있는 경우에만 상고 제기가 가능합니다. 흔히 삼세판이라고 하는 것처럼 누구나 언제나 대법원 재판을 받을 수 있는 것은 아니라는 점 기억 하시는 것이 좋겠습니다.
이렇게 재판에 불복하는 모든 절차를 상소라고부르지요. 어떨 때는 소자가 들어가고 어떨 때는 고자가 들어가니까 혼동하기 쉬운데, 가급적 기본적인 용어는 꼭 기억하시길 바랍니다.
법관
헌법 제101조
③법관의 자격은 법률로 정한다.
헌법 제101조 제3항은 법관의 자격이 법률로 정해짐을규정하고 있습니다. 사법기능이제대로 운영되기 위해서는 아무나 법관이 되어서는 안 됩니다. 공정하고 전문적인 재판을 할 수 있는 자질과 능력을 갖춘, 즉 자격이 있는 법관이 필요한 것이지요. 이러한 법관의 자격은 함부로 정해져서는 안 되며, 반드시 국민의 대표자인 국회가 제정한 법률에 의해 정해져야 한다는 것이 이 조항의 의미입니다.
법원조직법에 따르면 대법원장이나 대법관은 20년 이상 판사⋅검사⋅변호사같은 직에 있던 45세 이상의 사람 중에서 임용합니다. 대법원장이나 대법관이 아닌 판사가 되기 위해서는 10년 이상 판사⋅검사⋅변호사등의 경력을 가진 자여야 합니다.
결과적으로 법관이 되려면 반드시 변호사의 자격이 있어야 합니다. 변호사가 되려면 과거에는 사법시험에 합격하여 사법연수원을 수료해야 했으나, 지금은 법학전문대학원(로스쿨)을 졸업하여 변호사시험에 합격해야 합니다.
법학전문대학원
8년 공부 '도로아미타불'…투병 중에도 "예외 없다" MBC 2019.03.21.
2009년에 법학전문대학원 제도가 도입되어 우리나라 법조인 양성 시스템이 바뀌었습니다. 이제 10년이나 시행이 되었기 때문에 어느 정도 안정이 될 만도 한데, 아직 말도 많고 탈도 많습니다. 이를테면 고액의 수업료 때문에 돈이 없는 사람은 아예 법조인이 될 수 없게 되었다는 문제제기도 있었고, 3년의 교육과정만으로는 충분히 우수한 법조인을 만들 수 없다는 비판도 있었습니다. 최근에는 5탈자문제로 많이 시끄럽습니다. 법학전문대학원 수료 후 5년 이내에 변호사 시험을 합격하지 못하면 영영 기회를 못 갖게 되는 제도가 있는데, 여기에 걸리는 사람들이 억울함을 주장하면서 문제가 되고 있는 것입니다.
어찌 되었건 국민들이 우수한 법률 서비스를 가급적 낮은 비용으로 활용할 수 있도록 하는 것이 가장 중요한 문제일 것입니다. 혹시 법학전문대학원 진학에 관심이 있는 분도 계실 텐데요. 학부 전공은 별로 중요하지 않습니다. 그리고 공인영어성적, 학점,법학적성시험그리고 면접과 논술이 필요합니다. 최근에는 법학적성시험의 중요성이 커지고 있는데, 여기서 좋은 점수를 받으려면 평소에 많이 읽고 쓰고 토론하는 습관을 키우는 것이 매우 중요합니다.
대법원 구성
헌법 제102조
①대법원에 부를 둘 수 있다.
헌법 제102조 제1항에 따라 대법원에 부를 둘 수 있습니다. 대법원의 전담부제도는 재판업무의전문성과 효율성을 제고하고 재판의 신속⋅적정을도모하기 위하여 마련된 것입니다. 일반부에는 민사부⋅형사부가있고, 필요하다고 인정하는 경우에는 행정⋅조세⋅노동⋅군사⋅특허등의 사건을 담당하는 특별부를둘 수 있습니다.
한편 대법원에 부를 둘 수 있다는 규정을 반대해석하면 대법원에는 대법관 전원으로 구성되는 전원합의체도 존재함을 알 수 있습니다. 법원조직법에 따르면 전원합의체는 대법관 전원의 3분의 2 이상으로 구성되며, 대법원장이 재판장이 됩니다.
전원합의체는 ① 명령 또는 규칙이 헌법에 위반된다고 인정하는 경우, ② 명령 또는 규칙이 법률에 위반된다고 인정하는 경우, ③ 종전에 대법원에서 판시(判示)한 헌법⋅법률⋅명령또는 규칙의 해석 적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있다고 인정하는 경우, ④ 부에서 재판하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하는 경우에 재판을 담당합니다.
대법원의 인적 구성
헌법 제102조
②대법원에 대법관을 둔다. 다만, 법률이 정하는 바에 의하여 대법관이 아닌 법관을 둘 수 있다.
헌법 제102조 제2항은 대법원이 대법관에 의하여 구성된다고 규정하고 있습니다. 현재 대법관은 모두 14명입니다. 미국 연방대법원 판사가 9명인 것보다 많고, 일본 최고재판소 재판관이 15명인 것과는 비슷한 수준이며, 대법관의 지위에 해당하는 법관이 100명이 넘는 독일이나 프랑스보다는 훨씬 적은 숫자입니다. 대법관은 대법원 재판에 재판관으로서의권한을 가지며, 대법관회의에서 의결권을 가집니다.
이러한 대법관 중 대법원장인 대법관이 있는 것입니다. 대법원장은 대법관으로서의 권한 외에도 다양한 권한을 갖습니다. 전체 법원의 수장으로서 법원을 대표하는 권한, 대법관회의의 의장으로서의 권한, 대법원전원합의체 재판장으로서의권한, 대법관 임명제청권, 법관 및 법관 이외의 법원공무원임명 및 보직권, 헌법재판소 재판관 및 중앙 선거관리위원회 위원 중 3인 지명권 등을 갖습니다.
법원의 독립성
법원은 행정부, 입법부 등 다른 국가기관들과 조직, 운영 등에서 상호 독립적이어야 합니다. 독립성을 확보하지 못하여 다른 국가기관들로부터 간섭을 받는다면 공정한 재판을 할 수 없을 것이기 때문입니다.
불가피하게 다른 국가기관과 관련을 맺을 때도 있을 것입니다. 하지만 이러한 경우라도 가급적 견제와 균형의 원리가 유지되어야 합니다. 예컨대 행정부는 대법원장과 대법관 임명권, 사면권등을 갖지만, 법원은 행정부의 명령⋅규칙⋅처분의심사권, 행정재판권등을 갖습니다. 국회는 법관에 대한 탄핵소추권, 국정감사⋅조사권. 대법원장⋅대법관에대한 임명동의권등을 갖지만, 법원은 위헌법률심판제청권, 국회규칙심사권 등을 가지게 됩니다.
사법농단
참고로 대법관 중 법원행정처장의 역할을 맡은 대법관이 있습니다. 법원행정처는 법원의 인사⋅예산⋅회계⋅시설⋅통계⋅송무⋅등기⋅가족관계등록⋅공탁⋅집행관⋅법무사⋅법령조사⋅사법제도연구에관한 다양한 사무를 관장하는 기관입니다. 법원행정처장인 대법관은 재판에 참여하지 않고 있습니다.
그런데 최근 법원행정처를 중심으로 한 이른바 사법 농단 사건으로 나라가 온통 시끄러웠습니다. 법원행정처는 법원의 예산을 확보하고 행정을 담당하는 입장이기 때문에, 아무래도 정부 및 정치권에 아쉬운 게 많았던 입장이었던 것 같습니다. 그래서 청와대 등이 관심을 갖고 있는 재판과 관련하여 의논도 하고, 또 청와대가 관심이 있는 재판에 대해서는 사정을 봐주기도 했다는 의혹이 이 사건의 핵심입니다.
이것이 사실이라면 있을 수 없는 일이 벌어진 것입니다. 국민이 억울한 일이 있을 때 마지막으로 호소할 수 있는 곳이 법원인데, 법원마저 정의와 진실이 아닌 어떤 다른 고려를 통해 재판을 하면 어떻게 하겠습니까. 국민에게 너무나 큰 죄를 저지른 것이지요.
사법농단 전·현직 판사 이번 주 기소 YTN 2019년 03월 03일
법관의 독립성
법관의 독립성
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신분상 독립성-직무상 독립성
헌법 제103조
법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.
실제로 재판을 하는 것은 법관이기 때문에, 결국 개개인의 법관이 독립성을 확보해야 합니다. 예컨대 특정 정치세력이나 권력자가 자신의 마음에 들지 않는 법관을 쫓아내고, 마음에 드는 법관만을임명할 수 있다면 법관은 도저히 독립적이고 공정한 재판을 할 수 없을 것입니다. 법관의 독립을 유지하기 위해서는 무엇보다 법관의 인사가 독립적으로 이루어져야 합니다. 임명이 된 법관이 함부로 해임되어서도 안 됩니다.
법원과 법관의 독립성을 강조한 이유는 결국 법관이 실제 재판에서 독립적이고 공정한 재판을 하게 하기 위함입니다. 이 취지를 담고 있는 조항이 헌법 제103조입니다. 즉, 법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판해야 한다는 것입니다. 이것을 법관의 직무상 독립성이라고 부릅니다.
제103조에서 말하는 헌법과 법률은 성문법⋅불문법을막론한 모든 헌법과 법률입니다. 물론 형사재판에서는 죄형법정주의의 요청 때문에 성문의 형식적 의미의 법률을 따라야 합니다. 양심은 개인적인 양심이 아니라 법관의 직업적 양심을 의미한다고 해석됩니다. 개인적 양심과 직업적 양심이 충돌할 때에는 직업적 양심이 우선되어야 합니다.
대법원장 대법관 임명
헌법 제104조
①대법원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다.
②대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다.
③대법원장과 대법관이 아닌 법관은 대법관회의의 동의를 얻어 대법원장이 임명한다.
다음은 다양한 법관들의 임명방식에대하여 공부하겠습니다. 법원의 수장인 대법원장은 헌법 제104조 제1항에 따라 국회의 동의를 얻어서 대통령이 임명합니다. 대법관은 헌법 제104조 제2항에 따라 대법원장의 제청으로, 국회의 동의를 얻어, 대통령이 임명하도록 하고 있습니다. 대법원장과 국회, 대통령 3자의 합동행위로임명하도록 한 것이 특징적입니다. 앞서 언급한 것처럼 대법원장과 대법관이 되려면 일정한 자격요건이 필요합니다.
헌법 제104조 제3항은 대법원장과 대법관이 아닌 법관을 대법관 회의의 동의를 얻어 대법원장이 임명하도록 하고 있습니다. 일반 법관의 자격요건 역시 앞서 언급한 바 있습니다. 법원조직법은 판사의 보직도 대법원장이 행한다고 하고 있습니다. 이것은 법관의 인사에 외부 기관의 간섭을 차단하여 법관의 신분상 독립 내지 인적 독립을 확보하려는 조치로 이해됩니다. 다만 법원조직내에서의 그러니까 상급 법관과 하급 법관 사이에서의 독립성 보장에는 미흡한 점이 많습니다.
대법관 임명 방식의 개선방향
참고로 대법원장과 대법관의 임명에 국회와 대통령이 관여하도록 하는 것이 법원과 법관의 독립에 반하지 않느냐는 의문이 제기될 수 있습니다. 기존에는 대법원장이나 대법관을 국민의 선거에 의하여 선출할 수 없는 상황에서, 법원이 최소한의 민주적 정당성을 확보하도록 하기 위한 불가피한 조치로 이해되어 왔습니다. 그러나 우리나라 법원이 지나치게 권력이나 자본에 종속되고 있다는 비판을 감안할 때 지금보다 발전된 제도가 요구되는 것이 사실입니다.
대법관의 경우 대법관 추천위원회를 구성하여 가급적 다양한 전문가들의 목소리를 듣고, 능력 있고 도덕성이 있는 대법관을 임명되도록 하고 있습니다. 그러나 대법관 추천위원회에 일반 국민들의 의견이 반영되는 것은 한계가 있고, 또 구성 자체가 대법원장의 입김에 좌우될 가능성이 높다는 비판도 많이 제기되고 있습니다.
미국 일부 주는 법관을 선거로 뽑기도 하고, 연방대법관의 경우는 상원 인준절차가 매우 까다롭습니다. 일본의 경우는 대법관을 임명하고 총선거에서 국민들의 찬반여부를 묻는 국민심사제를 운영하고 있습니다. 우리나라도 지금보다 더 나은 제도를 만들어 갈 필요가 있습니다.
법원, 대법원장의 '대법관 후보 제시권' 폐지 검토 연합뉴스TV 2018/03/20
법관의 임기제, 연임제, 정년제
헌법 제105조 제1항과 제2항에 따르면 대법원장과 대법관의 임기는 모두 6년입니다. 다만 대법원장은 중임할 수 없고, 대법관은 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있습니다. 제3항에 따르면 대법원장과 대법관이 아닌 법관의 임기는 10년이며, 법률이 정하는 바에 의하여 연임할 수 있습니다. 제4항에 따르면 법관의 정년은 법률로 정합니다. 법원조직법에 의하면 대법원장과 대법관의 정년은 각각 70세, 판사의 정년은 65세입니다.
헌법 제105조가 규정하고 있는 법관의 임기제, 연임제, 정년제는 법관이 자신의 지위를 안정적으로 확보하도록 하기 위한 것이며, 결과적으로 법관의 신분상 독립을 보장하기 위한 제도들이라고 이해됩니다. 법관은 자신의 임기 동안 안정적으로 법관 업무를 담당할 수 있습니다. 법률이 정하는 요건을 갖추면 연임이 될 것입니다. 법률이 정하는 바에 의하여 정년까지 안정적으로 업무를 수행할 수 있습니다.
반대의 측면에서 임기제, 연임제, 정년제는 법관의 지위가 고정되는 데서 오는 법관의 관료화와 보수화를 막을 수 있습니다. 능력과 자질에 문제가 있는 법관이나 지나치게 고령인 법관을 퇴직시킴으로써 법관의 도덕성이나 전문성을 확보하는 기능을 할 수도 있습니다.
신분보장
헌법 제106조
①법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직·감봉 기타 불리한 처분을 받지 아니한다.
②법관이 중대한 심신상의 장해로 직무를 수행할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 퇴직하게 할 수 있다.
헌법 제106조 또한 법관의 신분상 독립을 보장하기 위한 규정입니다. 법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 않고는 파면되지 않으며, 징계처분에 의하지 않고는 정직⋅감봉기타 불리한 처분을 받지 않습니다. 법관징계법이 이와 관련된 자세한 사항을 규정하고 있습니다.
헌법 제106조 제2항은 법관이 중대한 심신상의 장해로 직무를 수행할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 퇴직하게 할 수 있다고 규정하고 있습니다. 혹시라도 존재할 수 있는 법관에 대한 사퇴 압력이나 강제 퇴직까지도 막으려는 취지로 이해됩니다.
최근에는 법원 내부에서의 법관의 독립성, 즉 상급법원 또는 상급법관등의 지시나 간섭으로부터의독립성이 문제가 되고 있습니다. 우리나라는 법관 승진제도, 근무성적 평정제도등으로 인해 이러한 요청에 제대로 부합하고 있지 못하다는 비판이 있습니다. 특히 국토의 불균형한 발전으로 인해 수도권에서 일하는 것과 비수도권에서 일하는 것 자체가 큰 차이를 가지고 있기 때문에 신분이 보장된다고 하더라도 어디에서 일할 것인가를 결정하는 것이 상급자에게 달려 있다면 상급자의 간섭으로부터 독립성을 유지하기 어려울 것입니다.
공정성을 담보하기 위한 고민
이 시간 공부하면서 가장 강조한 것은 사법부의 독립성과 공정성이었습니다. 대한민국이 법치국가라면 그 법이 잘못 집행되었을 경우 바로잡을 수 있는 독립되고 공정하며 또 전문적인 기관이 있어야 한다는 것은 너무나 당연한 일입니다.
독립적이고 공정한 재판을 위해 법원과 법관이 외부의 정치세력이나 기관으로부터 독립되어야 함을 강조하였습니다. 이러한 독립성은 적어도 형식적으로는 어느 정도 유지되고 있습니다. 그러나 최근에는 새로운 영역에서의 독립성이 필요하다는 점이 강조되고 있습니다.
특히 최근에는 사회경제적 영향력으로부터의독립성이 강조됩니다. 경제적 이해관계, 법관 퇴임 후 재취업 문제 등으로 인해 대형 로펌이나 기업 등에게 유리한 판결을 할 가능성을 완전히 배제할 수 없습니다. 이러한 점들과 관련하여 더 많은 연구와 제도의 보완이 필요합니다.
<학습내용 정리>
1.사법 기능은 법치국가 구조의 최후의 보루로서, 독립성과 공정성을 필수 요건으로 한다.
2.법원은 대법원과 각급법원으로 구성되어 위계구조를 이루고 있으며, 보다 공정한 재판을 위해 심급제를채택하고 있다.
3.독립적이고 공정한 재판을 위해 법관의 임명방식등을 헌법에 규정하고 있으나, 조직 내 독립성 보장, 사회경제적 독립성의 보장 등 새로운 과제가 대두되고 있다.
다음 시간에는 법원의 권한이라는 제목으로 법원의 재판권, 위헌법률심판제청권 등에 관하여 공부해 보겠습니다
이번 시간도 헌법으로 세상읽기 성공적이셨는지 모르겠습니다.
사법부가 법치국가 질서의 최후의 보루라는 말, 독립성과 공정성에 의심이 생기지 않도록 법원의 구성과 법관의 임용 등에 개선이 필요하다는 말 잊지 마시길 바랍니다.
수고 많으셨습니다. 다음 시간에 뵙겠습니다.