이번 시간은 경제생활과 사생활이라는 제목으로, 거주이전의 자유 직업선택의 자유, 그리고 사생활, 주거, 통신 관련 기본권들을 공부하겠습니다.
<학습 목표>
1.경제적 기본권으로서 거주이전의 자유, 직업선택의 자유를 공부한다.
2.사생활 관련 기본권으로서 주거의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 통신의 비밀을 공부한다.
3.현대 사회에서 개인정보의 중요성 그리고 위험성에 대하여 살펴본다.
거주이전의 자유, 직업선택의 자유
헌법 제14조 모든 국민은 거주⋅이전의자유를 가진다.
헌법 제15조 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.
오늘 먼저 공부하는 거주⋅이전의자유와 직업선택의 자유는 몇 가지 유사성이 있습니다.
우선 둘 모두 근대 이전의 신분제적 속박으로부터 해방을 상징하는 기본권입니다. 중세까지만 해도 출생 신분에 의해 거주와 직업이 정해지는 것이 보통이었으며, 근대에 들어서야 이들에 관한 자유가 보장되었기 때문입니다.
또한 거주⋅이전의자유와 직업선택의 자유는 경제생활을 위해 이사를 다니고, 경제생활을 위해 직업을 선택할 자유를 보장한다는 점에서 경제적 기본권의 하나로 분류되고 있습니다.
특히 거주 이전의 자유가 경제적 기본권의 하나로 분류될 수 있다는 점은 유의해 주시길 바랍니다.
거주 이전의 자유의 내용
두 기본권 중에서 우선 거주 이전의 자유부터 살펴보겠습니다. 먼저 그 내용부터 검토합시다. 거주⋅이전의자유는 일차적으로 국내에서 주소 및 거소를 자유롭게 결정하고 자유롭게 여행할 수 있는 권리를 내용으로 합니다. 이 경우 원칙적으로 재산의 소지가 허용됩니다. 경제적 기본권으로서의 성격이 드러나는 부분입니다.
나아가 국제적 거주⋅이전의자유, 즉 해외여행이나 국외이주의권리도 보호합니다. 다만 이 경우에는 상대적으로 더 많은 제한이 가해질 수 있습니다. 여권을 발급받아야 하고, 필요한 경우 상대국으로부터비자를 받아야 하기도 합니다. 그러나 외국에서 국내로 들어올 자유, 즉 입국의 자유 내지 귀국의 자유는 제한될 수 없습니다. 귀국을 제한한다면 국제 미아로 전락한다는 말이 되며, 이것은 극도로 비인도적인 행위이기 때문입니다.
거주 이전의 자유의 제한
헌법 제37조 ②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다
자주 언급하는 사항입니다만, 우리 헌법의 모든 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 제한이 가능합니다. 헌법 제37조 제2항은 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다고 하고 있습니다. 그러니까 국민에게 어떤 기본권이 보장되는가를알려면 헌법이 규정한 기본권의 내용만 기억해서는 안 되고, 법률에 의해 어떤 제한이 가해지고 있는지 까지 모두 알아야 하는 것입니다.
거주⋅이전의자유도 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위해 필요한 경우에 한해서 법률에 의한 제한이 가능합니다.
예컨대 출입국관리법, 여권법등에 의해 국제적 거주⋅이전의자유가 제한됩니다. 국가보안법에 의하여 북한지역으로의 거주⋅이전의자유가 제한됩니다. 군사기지 및 군사시설보호법에 의해 군사시설로의 거주⋅이전이제한됩니다.
피랍 한국인 프랑스 도착…"여행금지국 왜 갔나" 여론 싸늘 TV CHOSUN 2019.05.12.
해외여행 금지- 여권법제17조
앞선 동영상은 여행금지 내지 여행자제 국가를 여행하다가 무장세력에 납치된 한국인 이야기입니다. 다행하게도 프랑스 특수부대에 의해 구출이 되었지만, 특수부대원 두 명이 사망했다는 안타까운 소식이었습니다.
사실 내 발로 어디를 여행하건 그건 자유가 아니냐고 반문할 수도 있겠습니다. 위험해지건 납치되건 그것 또한 내가 감수하겠다고 항변할지 모르겠습니다. 그러나 그렇게 문제가 단순한 것은 아니지요.
동영상에서 보는 것처럼 많은 혼란과 문제가 발생할 수 있는 것입니다. 또 국민의 안전을 지켜야 하는 것은 국가의 의무이기도 합니다. 이와 관련하여 여권법제17조는천재지변ㆍ전쟁ㆍ내란ㆍ폭동ㆍ테러등으로 인해 국민의 생명ㆍ신체나재산을 보호하기 위하여 특정 국가나 지역에서의 여권의 사용을 제한하거나 방문ㆍ체류를금지할 수 있다고 규정하고 있습니다.
직업선택의 자유와 직업의 자유
자, 다음은 직업선택의 자유에 대하여 살펴보도록 하겠습니다.
직업은 보통 생활수단을얻거나 유지하기 위하여 계속적으로 행하는 모든 활동이라고 정의됩니다. 헌법 제15조는 직업을 ‘선택’할자유를 가짐을 규정하고 있지만, 직업의 선택을 포함한 직업 활동 전체과정을 보호하는 기본권으로 이해되어야 합니다. 선택만 할 수 있고 그것을 행사할 수가 없다면, 선택의 자유를 보장한 이유도 없는 것이지요.
따라서 헌법 제15조는 ‘직업선택의 자유’만이아니라 ‘직업의 자유’를규정한 것으로 이해하는 것이 타당합니다. 이 기본권을 통해 자유로운 직업선택, 자유로운 직장선택, 자유로운 직업행사, 자유로운 직업교육 등이 보장됩니다. 특히 오늘날에는 직업을 수행하기 위해서는 많은 지식과 기술이 필요한 것이 보통이기 때문에, 직업교육의 자유의 중요성은 더욱 더 강조되고 있지요.
직업의 자유의 제한
헌법 제37조
②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다
앞서 거주이전의 자유에서 말씀드린 것처럼 모든 기본권은 헌법 제37조 제2항에 근거하여 법률에 의해 제한될 수 있고, 직업의 자유도 마찬가지입니다. 그런데 제37조 제2항에 보면 “필요한 경우에 한하여“ 제한할 수 있다고 하고 있습니다. 그러니까 정당한 목적으로 법률에 의하여 제한하더라도 필요 이상으로 과도한 제한은 하지 말아야 하고, 만약 과도한 제한이라면 위헌이 된다는 것입니다.
이것을 비례성원칙 내지 과잉금지 원칙이라고 부르는데, 이와 관련한 자세한 내용은 다음에 더 자세히 공부하겠습니다. 그런데 직업의 자유와 관련하여 이 비례성원칙 내지 과잉금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준으로 이른바 단계이론이라는것이 만들어져 있습니다.
직업의 자유 제한과 단계이론
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1단계: 직업행사의자유 제한
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2단계: 주관적 사유에 근거한 직업선택의 자유 제한
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3단계: 객관적 사유에 근거한 직업선택의 자유 제한
직업의 자유에 제한을 가함에 있어서 국민들이 일정한 직업을 아예 선택하지 못하게 하는 것보다, 일단 직업을 선택할 수 있게 하고 그 직업을 수행하는 과정에서 필요 최소한의 제한을 가하는 것이 바람직합니다. 이것을 ‘직업행사의자유 제한(1단계)’이라고 부릅니다. 이 정도라면 과도하다고 보기 어렵기 때문에, 이러한 방식으로 직업의 자유를 제한하는 법률이 있다면 합헌으로 판단될 가능성이 상대적으로 높습니다.
불가피하게 직업의 행사의 자유가 아니라 직업 선택의 제한을 해야 할 때에도 가급적 개인의 능력이나 자질을 기준으로 제한해야 합니다. 이러한 제한이라면 제한받는국민도 어느 정도 납득하고 수긍할 가능성이 높습니다. 이것을 ‘주관적 사유에 근거한 직업선택의 자유 제한(2단계)’이라고 부릅니다.
그런데 개인의 능력이나 자질과 상관없이 운이나 순번을 기준으로 직업선택을제한하는 경우가 있습니다. 제한당하는 입장에서는 매우 가혹하고 억울하다고 느낄 것입니다. 이것을 ‘객관적 사유에 근거한 직업선택의 자유 제한(3단계)’이라고 하는데, 이 경우에는 과도하다고 볼 가능성이 높아지고, 이를 내용으로 하는 법률은 위헌으로 판단될 가능성이 상대적으로 높겠습니다.
택시 부제 운행과 직업의 자유 제한
당정 “택시 부제 해제·합승 부분 허용”…택시 단체, 대화 거부 KBS 2018.12.28.
방금 본 동영상은 택시 부제 운행이라는 것에 대하여 이야기 하고 있습니다. 모든 택시가 거리로 쏟아져 나오면 교통 혼잡 등 문제가 발생하기 때문에, 순번을 정해서 시간 별로 나누어 영업을 하게 하는 것이 부제 운행인데요.
이것은 앞서 단계 이론에 따르면 택시운행이라는직업을 선택하는 것을 직접 제한하는 것이 아니며, 일종의 직업 행사의 자유 제한이라고 하겠습니다. 그래서1단계 제한에 해당한다고 말할 수 있습니다. 따라서 이것은 과도한 기본권 침해로 위헌이 될 확률이 가장 낮은 유형에 해당한다는 말이 되는 것입니다.
그런데 이 뉴스는 더 중요한 이야기를 담고 있습니다. 과학기술이 발달하고, 그에 따라 경제 구조가 바뀌고, 따라서 향후 점점 더 많은 일자리가 줄어들게 될 것은 명약관화합니다. 앞으로 닥칠 문제의 합리적 해결책을 찾고 사회 혼란을 최소화할 준비를 하는 것은 현재 우리에게 주어진 가장 시급한 과제 중 하나라고 하겠습니다.
사생활 관련 기본권
헌법 제16조
모든 국민은 주거의 자유를 침해받지아니한다. 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.
헌법 제17조
모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지아니한다.
헌법 제18조
모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지아니한다.
그렇다면 오늘의 또 다른 주제인 사생활과 관련된 기본권을 공부하겠습니다.
헌법 제16조, 제17조, 제18조에 규정된 주거의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 통신의 비밀은 모두 사생활 내지 프라이버시 관련 기본권으로 이해됩니다. 사생활이 침해된다면 사람은 인격을 형성하거나 발전시킬 수 없으며, 제대로 된 삶을 살아갈 수 없습니다.
헌법 제17조 사생활의 비밀과 자유가 대표적인 프라이버시 관련 기본권입니다. 앞의 제16조 주거의 자유와 뒤의 제18조 통신의 비밀은 제17조를 토대로 한 각론적 규정이라고 할 수 있습니다.
주거의 자유의 내용
헌법 제16조가 규정한 주거의 자유에 대하여 우선 살펴보겠습니다. 주거의 자유에 의해 보호되는 주거는 현재 거주 유무와 관계없이 널리 사생활을 영위하는 장소를 의미한다고 이해됩니다.
따라서 호텔이나 여관의 객실, 교수연구실, 휴가 중의 텐트, 선박, 주거용 자동차 등도 이 조항에 의하여 보호되는 주거가 됩니다. 하지만 영업 중 상점, 극장, 역 대합실, 버스터미널 등은 주거에 해당되지 않습니다.
원칙적으로 주거의 자유는 직접적인 소유자 또는 관리자를 보호하지만, 주택이나 숙박시설의 객실의 경우에는 현재 실제로 거주하고 있는 사람이 기본권의 주체가 됩니다.
주거의 자유의 제한
주거의 자유 역시 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의해 제한될 수 있습니다.
그러나 헌법 제16조 후단에서는 주거에 대한 압수나 수색을 할 때, 즉 국가기관이 주거에 대하여 강제적으로 수사를 하려고 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다고 규정하고 있습니다. 앞서 공부했던 제12조 제3항의 영장제도와유사한 취지입니다.
사생활의 비밀과 자유의 내용
다음으로 사생활 관련 기본권의 일반 조항이라고 했던 헌법 제17조 사생활의 비밀과 자유에 대하여 살펴보겠습니다.
표현에서 보는 바와 같이 사생활의 비밀과 자유는 다시 사생활의 비밀의 불가침과 사생활의 자유의 불가침으로 나누어 볼 수 있습니다. 사생활의 비밀의 불가침에 의하여 감시나 도청을 통해 사생활을 침해하거나 사적 정보를 캐내는 행위가 금지됩니다. 사생활의 자유의 불가침에 의해 사적인 취미생활, 의복이나 두발의 형태 등을 자유롭게 형성하는 것을 방해하는 것이 금지된다고 이해됩니다.
개인정보자기결정권
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자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리
한편 사생활의 비밀과 자유는 오늘날 개인정보와 관련된 기본권의 근거조항으로도 기능합니다. 이에 따라 개인정보가 본인의 의사에 반해 무단으로 공개되거나, 허위로 날조되거나 과장⋅왜곡되는것, 영리의 목적으로 무단 사용되는 것이 금지됩니다.
특히 ‘개인정보자기결정권’이라는헌법에 명시되어 있지는 않지만 최근에 점점 더 중요해 지고 있는 새로운 기본권의 주된 근거 중 하나라고 하겠습니다. 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리라고 정의됩니다.
개인정보 관리의 중요성
재산에 질병까지…개인정보 마음대로 엿보는 공무원들 SBS 2018.10.09.
인터넷 없이 또 스마트폰 없이 단 한 시간도 살아갈 수 없는 것이 우리들의 모습입니다. 수없이 많은 CCTV, 이동이나 구매할 때 사용하는 신용카드와 체크카드, 의료기록 등 우리는 우리의 개인정보를 여기저기 뿌리고 다닙니다.
일단 매우 편리하기 때문입니다. 또 범죄 예방이나 치안 유지를 위해 필요한 경우도 있습니다. 스스로 범죄인이 될 것이 아니라면 자질구레한 개인정보를 조금씩 흘리고 다닌다고 문제가 되겠냐고 생각할 수 있습니다. 얻는 이익에 비하여 개인정보 침해는 작은 피해에 불과하다고 생각하기 때문입니다.
그러나 앞서 동영상에서 본 것처럼 문제는 단순하지 않습니다. 우리가 조금씩 흘리고 다는 개인정보를 누군가가 집적해서 악용하기 시작한다면, 개인의 인생을 송두리째 망칠 수 있는 무서운 무기가 될 수 있는 것입니다.
당장 디지털 디바이스를 사용하지 말라고 하면 들을 사람은 아무도 없을 것입니다. 그래도 개인정보가 얼마나 중요한지 그리고 위험한 문제인지 반드시 기억하고 최대한 유의할 필요는 있겠습니다.
사생활의 비밀과 자유의 제한
사생활의 비밀과 자유도 헌법 제37조 제2항에 의해 제한될 수 있습니다. 예컨대 국회의 국정감사⋅조사과정에서또는 범죄수사 과정에서 사생활의 비밀과 자유가 제한될 수 있습니다. 행정조사나행정법상 공표제도에의하여 사생활의 비밀과 자유가 제한될 수도 있습니다.
통신의 비밀의 내용
형법 제316조(비밀침해) ①봉함 기타 비밀장치한사람의 편지, 문서 또는 도화를 개봉한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
②봉함 기타 비밀장치한사람의 편지, 문서, 도화 또는 전자기록등특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아낸 자도 제1항의 형과 같다
다음은 헌법 제18조에 규정되어 있는 통신의 비밀에 대하여 생각해 보겠습니다. 먼저 그 의미와 내용부터 보겠습니다.
통신이란 멀리 떨어져 있는 사람 사이의 의사나 정보, 나아가 물품 등을 전달 또는 교환하는 행위를 말합니다. 전화, 인터넷, 팩스 등 매개체가 무엇인지는 중요하지 않습니다.
통신의 비밀이 침해되지 않는다는 것은 발신자와 수신자 사이의 통신이 당사자의 의사에 반하여 국가기관 등의 제3자에 의하여 인지되어서는 안 된다는 것을 의미합니다. 통신의 자유를 침해한 자는 형법 제316조의 비밀침해죄에 의해 처벌될 수 있습니다.
통신의 자유 제한
통신의 자유 역시 헌법 제37조 제2항에 의해 제한될 수 있습니다. 특히 범죄수사를 목적으로 수사기관이 감청을 하는 경우가 있는데, 이와 관련해서는 현재 통신비밀보호법이 규정하고 있습니다.
기본적으로 감청을 하려면 검사가 신청하고 법원이 허가하는 절차를 거치며, 외국인에 대해서는 대통령의 승인이 필요합니다. 전반적으로 영장제도와유사한 구조입니다.
디지털 파놉티콘사회
무분별한 '휴대전화 추적' 수사 제동...헌재 "기본권 침해" YTN 2018년 06월 28일
앞선 동영상은 통신비밀보호법 제13조 제1항에 근거한 위치추적 수사가 무분별하게 이루어지는 것은 국민의 기본권을 과도하게 제한한다는 헌법재판소의 결정을 소개하고 있습니다.
파놉티콘이라는말을 들어 보셨을 것입니다. 벤담이 제안한 교도소 모델인데요. 원형으로 배열된 죄수들의 방을,가운데 세워진 탑에서 한 눈에 관찰할 수 있도록 하는 것입니다. 그런데 중요한 것은 죄수들이 간수를 볼 수 없도록 한다는 것입니다. 그래서 간수가 없더라도 간수가 있을지 모른다는 생각이 죄수에게 내면화되어 스스로 탈옥을 꿈꾸지도 못하게 한다는 의도인 것이지요.
어쩌면 지금 우리는 디지털 파놉티콘사회에 살고 있는지 모르겠습니다. 우리가 편리해지는 만큼 또 안전해 지는 만큼 우리 개개인의 정보 인권에 미칠 지 모르는 위험성도 커지게 됨을 잊지 말아야 하겠습니다.
<학습내용 정리>
1.거주이전의 자유, 직업선택의 자유는 근대적 경제질서의 도래를 상징한다는 점에서 공통점을 가진 경제적 기본권이다.
2.헌법은 사생활 보호와 관련하여 세 개의 기본권 조항을 규정하고 있다.
3.개인정보의 노출과 활용을 멈출 수는 없겠지만, 개인정보의 중요성과 악용 시 위험성을 반드시 기억해야 한다.
다음 시간에는 정신적 활동의 보장이라는 제목으로, 양심의 자유 그리고 종교의 자유에 관한 사항을 집중적으로 검토하겠습니다.
이번 시간도 헌법으로 세상읽기 성공적이셨는지 모르겠습니다. 과학기술의 발달로 달라지고 있는 우리의 삶, 특히 경제생활과 사생활의 의미에 대하여 깊이 고민하는 시간이 되셨기를 바랍니다.
수고 많으셨습니다. 다음 시간에 뵙겠습니다.