이번 시간에는 정신적 활동의 보장이라는 제목으로 양심의 자유, 종교의 자유, 그리고 학문예술의자유에 대하여 살펴보겠습니다.
<학습 목표>
1.정신적 활동을 보장하는 기본권들의 기본 구조를 이해한다.
2.양심의 자유 및 종교의 자유와 관련된 주요 현안을 검토한다.
3.학문예술의자유의 내용과 의미를 검토한다.
정신활동의 자유의 이중적 구조
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내면: 절대적 기본권이며, 제한 불가
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외면: 상대적 기본권이며, 제한 가능
말씀드린 대로 오늘은 양심의 자유와 종교의 자유라는, 인간의 내면적 정신활동과 관련된 기본권을 공부합니다. 그러니까 머리 속으로 생각할 수 있는 자유인데요, 이것은 당연히 보장되어야 합니다
그런데 이것만 보장해서는 별 의미가 없습니다.머리 속으로 생각한 것을 외부로 표현하고 그에 따라 행동할 수 있는 자유도 함께 인정해야 이들 기본권을 보장하는 의미가 있을 것입니다.
이렇게 정신활동의 자유는 내면과 외면 모두를 보장하는 구조를 갖는데요. 다만 내면의 경우에는 절대로 제한해서는 안 되는 기본권이지만, 외면은 헌법 제37조 제2항에 의한 법률에 의한 제한이 가능한 것으로 이해합니다.
양심의 자유, 종교의 자유
헌법 제19조
모든 국민은 양심의 자유를 가진다.
헌법 제20조
① 모든 국민은 종교의 자유를 가진다.
② 국교는 인정되지 아니하며, 종교와 정치는 분리된다.
본격적으로 조문들을 보시겠습니다. 헌법 제19조와 제20조는 양심의 자유와 종교의 자유를 규정하고 있습니다. 정의내리기가 쉽지는 않지만 양심은 인간 내면의 윤리적⋅도덕적판단, 즉 무엇이 옳은 것이고 무엇이 그른 것인지에 대한 판단을 말합니다.
종교라는 개념을 정의내리는것은 더더욱 쉽지가 않지요. 부족하지만일단은,종교는 인간의 유한성을 자각하여 절대자에게 의지하고 신봉하는 것을 말한다고 정의할 수 있을 것 같습니다. 물론 무엇이 진정한 종교이고 무엇이 사이비 종교인지의 문제는 현실적으로 항상 문제가 되고, 또 언제나 대답하기가 힘이 듭니다.
양심형성의 자유
그 중에서도 먼저 양심의 자유를 보겠습니다. 양심의 자유에는 일단 양심형성의자유가 포함됩니다. 무엇이 옳고 무엇이 그른 것인지에 대하여 각자가 자유롭게 판단할 수 있다는 의미입니다.
양심형성의자유는 앞서 말한 대로 순수하게 내면적인 정신활동에 관한 사항입니다. 따라서 어떠한 일이 있어도 제한할 수 없는 절대적 기본권입니다. 따라서 선동, 세뇌, 약물, 최면, 마취 등을 통해 양심을 형성하는 것을 침해하는 것은 허용될 수 없습니다.
물론 교육이나 광고 등을 통해 올바른 양심이 형성되도록 영향을 미치는 것은 불가능한 것이 아닙니다. 그러나 개인의 자율적인 양심형성에영향을 미치는 정도를 넘어서 그것을 침해하는 정도에 이른다면, 허용될 수 없는 것이라고 하겠습니다.
양심실현의 자유
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양심표명의자유
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부작위에의한 양심실현의자유
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작위에 의한 양심실현의자유
양심의 자유는 또한 양심실현의자유를 내용으로 합니다. 즉, 각자 옳고 그름에 대한 판단을 한 후 그것을 행동으로 실현하는 것을 보호한다는 것입니다.
여기에는 양심표명의자유, 그러니까 자신의 양심상 결정을 외부로 표현하는 자유가 포함됩니다. 그리고 부작위에의한 양심실현의자유, 그러니까 자신의 양심상 결정에 의하여 법적인 의무를 거부하는 자유가 포함됩니다. 마지막으로 작위에 의한 양심실현의자유, 그러니까, 자신의 양심상 결정을 적극적인 행위로 옮길 수 있는 자유가 포함됩니다.
이번 시간 처음에 설명한 것처럼 이들 양심실현의자유는 상대적 기본권이기 때문에 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의한 제한이 가능하다는 것 잊지 마시길 바랍니다.
양심적 병역거부
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부작위에의한 양심실현의자유
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병역법 제88조 제1항에 의한 처벌
양심의 자유와 관련하여 최근 가장 논란이 되는 것은 이른바 양심적 병역거부와 관련된 문제입니다. 양심적 병역거부는 자신의 양심에 따를 때,전쟁을 위한 준비를 하는 군 복무를 하는 것은,옳지 않다고 생각한 사람이 병역의무를 거부하는 것이라고 이해할 수 있겠습니다.
이것은 앞서 본 바에 따르면 양심실현의자유, 그 중에서도 부작위에의한 양심실현의자유에 해당하는 것입니다. 하지만 이 부분은 법률에 의한 제한이 가능합니다. 그래서 “정당한 사유”가 없는 한 병역을 거부하는 자를 형사처벌하는 병역법 제88조 제1항에 의해 양심적 병역거부를 주장하는 사람도 형사처벌해 왔습니다.
헌법재판소 - 대체복무제가 없는 것은 위헌
헌재 "대체복무제만들라"...양심적 병역거부 처벌은 합헌 YTN 2018년 06월 28일
그런데 지난 2018년부터 많은 변화가 일어나고 있습니다. 먼저 헌법재판소가 포문을 열었습니다. 헌법재판소는 원래 지난 2011년도에 양심적 병역거부자를 처벌하는 병역법 제88조가 위헌이 아니라고 선언 했었습니다. 양심을 핑계로 병역을 회피할 가능성, 남과 북이 대치하고 있는 현실 등이 이유였습니다.
그런데 지난 2018년 헌법재판소는 판례를 변경하여 양심적 병역거부를 주장하는 사람에게 군사 훈련을 하는 군복무가 아닌 대체복무 수단을 마련해 주지 않는 것은 위헌이라는 결정을 내렸습니다. 결과적으로 양심적 병역거부를 인정해야 한다는 판례인 것이지요.
사실 1966년 국제연합에서 채택한 ‘시민적·정치적 권리에 관한 국제규약’ 제18조는 사상, 양심 그리고 종교의 자유를 보장하고 있고, 1993년에는 이 조항에 의하여 양심적 병역거부권이 도출될 수 있다고 선언하였습니다. 우리나라는 1990년 위 규약 제18조에 대해 아무런 유보 없이 가입하였습니다. 이 밖에도 다수의 국제 인권 규범이 양심적 병역거부를 인정하고,거부자에게는 대체복무 수단을 마련할 것을 말해 왔습니다.
대법원 - 양심적 병역거부는 무죄
대법원, 14년 만에 '양심적 병역거부' 인정 YTN 2018년 11월 02일
그런데 앞선 헌법재판소 판례는 대체복무제가 없는 것이 위헌이지만, 대체복무제를 만들기 전까지는 양심적 병역거부자는 병역법 제88조에 의하여 처벌되는 것은 어쩔 수 없다고 했습니다. 그러나 몇 달 후 대법원이 충격적인 판결을 내렸습니다.
앞에서 병역법 제88조 제1항이 병역거부자가 “정당한 사유”가 없는 한에서 처벌된다고 했는데요, 양심적 병역거부도 여기의 정당한 사유에 포함된다고 본 것입니다. 그러니까 무죄가 된다는 것이고, 양심적 병역거부를 전격적이고 전면적으로 허용하는 판례가 만들어진 것입니다.
검찰 - 스타와 배그?
병역거부자 '총쏘기 게임' 접속 여부로 '진정성' 가린다 JTBC 2019-01-10
그렇다면 이제 진정한 양심적 판단에 따라 병역을 거부하는 사람은 처벌을 하지 못하게 된 것인데요. 다음에는 검찰이 숙제를 안게 되었습니다. 병역을 거부하는 사람이 진정한 양심에 의한 것이냐, 아니면 군대 가기 싫어서 거짓말을 하는 것이냐를 가려야 하는 문제가 생긴 것이지요.
그래서 최근 나온 이야기가 배틀그라운드 같은 총으로 사람을 쏘는 게임을 하는 사람은 진정한 양심이 아닐 것이기 때문에 게임 사용 기록을 보겠다는 것입니다. 이 부분은 참 수긍이 가면서도 또 씁쓸한 느낌이 듭니다. 양심을 심사한다는 것 자체가 한편으로는 힘든 일이며, 다른 한편으로는 무서운 일일 수도 있기 때문입니다.
양심의 자유는 소수자에게 의미 있는 권리
사실 양심의 자유는 일반 사람들과는 다른,이해하기 어려운 양심을 가진 사람, 즉 소수자에게 의미가 있는 것입니다. 일반적이고 공통적인 생각을 갖는 사람이라면 특별히 보호할 필요도 없으니까 말입니다.
하지만 양심적 병역거부 사례를 보면서,현실에서는 일반인의 생각과는 다른 양심을 가진 사람을,인정하고 이해하고 보호하는 것이 정말로 쉬운 일이 아님을 느끼게 됩니다.
하지만 소수자의 양심을 보호하는 것은 매우 중요합니다. 무엇보다 언젠가 바로 내가 그 소수자 중 한 사람이 될 수도 있는 것이기 때문입니다.
종교의 자유의 내용
다음은 종교의 자유로 넘어가겠습니다. 종교의 자유 역시 양심의 자유와 비슷한 구조를 가지고 있습니다. 그래서 내면적인 신앙의 자유와 외면적인 종교적 행위의 자유를 내용으로 합니다. 종교적 행위의 자유에는 종교의식의 자유, 종교적 집회⋅결사의자유, 종교교육의 자유, 포교의 자유 등이 포함됩니다.
신앙의 자유는 제한될 수 없는 절대적 기본권이지만, 종교적 행위의 자유 제한은 불가능하지 않은 상대적 기본권이라는 것도 양심의 자유와 같은 논리입니다.
국교부인, 정교분리
헌법 제20조
② 국교는 인정되지 아니하며, 종교와 정치는 분리된다.
한편 헌법 제20조 제2항은 국교의 부인과 정교분리의 원칙을 규정하고 있습니다. 국가와 정치가 특정 종교와 지나치게 밀접한 관계를 맺는다면 그 종교가 아닌 다른 종교를 가진 사람의 종교의 자유를 침해할 가능성이 높아집니다. 또 종교와 국가의 결합은 종교의 타락과 국가의 파멸을 동시에 초래했다는 것이 역사적 경험입니다.
이 조항에 따라 국가가 특정 종교에 대하여 특권과 특혜를 부여하는 것은 금지됩니다. 예컨대 국공립학교나 추첨을 통해 배정되는 학교에서 특정 종교에 대한 교육을 강요한다면 위헌의 가능성이 높습니다.
종교에 대한 지원 가능성
그러나 국가가 모든 종교에 대해 중립적인 지원을 하거나 학교에서 일반적인 종교학 교육을 하는 것은 허용됩니다. 종교적 이념을 바탕으로 한 정당을 설립하는 것은 허용되지만, 집권 후에는 정교분리의 원칙을 지켜야 합니다. 종교단체가 정치적 의사형성과정에 참여하는 것도 허용됩니다. 크리스마스나 석가탄신일과 같은 이미 대중화되고 세속화된 행사를 국가가 지원하는 것도 허용됩니다.
다음 동영상은 종교인에게 세금, 그러니까 소득세를 부과하는 문제를 다루고 있습니다. 오랫동안 종교의 특수성으로 인해 종교인에 대한 과세를 하지 않았습니다. 과세를 한다 안한다 논란이 정말 많았는데요. 2018년부터 시작되었지만 이후로도 계속 논란이 되고 있습니다.
내년 시행 앞둔 ‘종교인 과세’ 논란 여전 KBS 2017.09.16.
학문과 예술의 자유
헌법 제22조
① 모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다.
양심의 자유, 종교의 자유를 검토하는 차에 비슷한 구조를 가진 학문과 예술의 자유도 조금 살펴보겠습니다.
사전을 보면 학문이란 특정한 분야를 체계적으로 배워서 익히는 모든 활동 또는 그러한 활동을 통해서 얻는 지식이라고 정의됩니다. 예술은 미를 추구하는 인간의 창조적인 활동이라고 정의됩니다. 하지만 이러한 정의만으로는 매우 부족합니다. 술자리에서 나누는 인생철학 이야기를 학문이라고 할 수 있을까요? 행위예술가의 기괴한 퍼포먼스를 예술이라고 할 수 있을까요?
쉽지 않은 문제이지만, 일단 학문과 예술의 범위를 최대한 넓혀서 이해하는 것이 기본권을 보장받아야 하는 국민의 입장에서는 좋겠지요.
학문, 예술의 자유의 내용
학문의 자유
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학문연구의 자유,
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교수(敎授), 즉 가르침의 자유,
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연구결과 발표의 자유,
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학문적 집회⋅결사의자유
예술의 자유
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창작의 자유-예술적 표현의 자유
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예술적 집회⋅결사의자유
학문의 자유에는 학문연구의 자유, 교수(敎授), 즉 가르침의 자유, 연구결과 발표의 자유, 학문적 집회⋅결사의자유 등이 포함되는 것으로 봅니다. 특히 역사적으로 볼 때 학문은 주로 대학을 중심으로 이루어져 왔기 때문에 학문의 자유는 대학의 자유를 당연히 포함하는 것으로 봅니다.
예술의 자유에는 창작의 자유, 예술적 표현의 자유, 예술적 집회⋅결사의자유 등이 포함됩니다.
대학의 자유
대학의 자유와 관련해서는 조금 더 자세히 살펴보겠습니다. 학문연구와 교육이라는 대학 본연의 임무를 달성하기 위하여 대학의 운영, 예컨대 인사⋅학사⋅시설⋅재정등과 관련된 모든 사항을,외부의 간섭 없이 대학이 자체적으로 결정할 수 있는 권리를 의미합니다.
헌법 제31조 제4항에도 대학의 자율성이 규정되어 있지만, 대학의 자유는 일차적으로 헌법 제22조의 학문의 자유에서 도출되며, 제31조 제4항은 이를 한 번 더 강조한 것이라고 이해하는 헌법학자들이 많습니다.
내년 대입 정원 남아 돈다...2년 뒤 9만6천 명 초과 YTN 2018년 03월 24일
대학이 남아도는 시대
대학은 진리 탐구를 위한 상아탑이고, 최상위 교육기관이라고 합니다. 우리나라가 산업화 되고 민주화되는 데에 큰 기여도 했습니다. 그러나 인구가 감소하면서 학생 수보다 대학 정원 수가 더 많아지는 일이 벌어지게 되었습니다. 게다가 동영상에서 보신 것처럼 대학 진학률, 그러니까 대학에 가려고 하는 학생의 비율도 줄어들고 있습니다.
입학 정원을 채우지 못하는 대학이 나타날 것이고, 상당히 많은 대학들이 위기 상황에 처하게 될 것입니다. 그러면서 그동안 대학이 잘 한 성과와 잘 못한 과오가 그대로 드러나게 될 것입니다.
대학의 역할은 여러가지가 있습니다. 학문을 연구하는 역할도 있고, 전문 직업인도 만드는 역할도 합니다. 가장 기본적인 역할은 자유롭고 주체적인 삶을 영위할 능력을 갖춘 시민을 기르는 것입니다.
위기에 처한 대학들은 다시 원칙으로 돌아가 자신들이 이런 대학으로서의 역할을 제대로 하고 있는지 진지하게 검토해야 할 것입니다. 아울러 대학을 다니거나 다닐 예정인 사람들도 대학교육을 통해 얻고자 하는 것이 무엇인지 분명한 목표의식을 가져야할 때라고 생각합니다.
학문의 자유 및 예술의 자유의 제한
헌법 제21조
②언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.
학문⋅예술의자유가 공익 또는 다른 사람의 기본권과 충돌하는 경우를 생각해 볼 수 있습니다. 예컨대 주택가에서 핵이나 독극물로 실험하는 행위, 미성년자 앞에서 외설적 연극을 하는 행위와 같은 것입니다. 이러한 경우 헌법 제37조 제2항에 의한 제한이 가능합니다.
그러나 앞으로 언급하게 될 헌법 제21조 제2항의 사전검열금지는 학문⋅예술의자유에도 적용됩니다. 따라서 국가가 학문연구 결과나 예술작품을 검열하는 행위는 절대적으로 금지됩니다.
<학습내용 정리>
1.정신적 활동을 보장하는 기본권들은 내면적 정신활동의 보장과 그것의 외부적 표출의 보장이라는 이중적 구조를 갖는다.
2.양심의 자유는 일반적이고 보편적인 양심과는 다른 양심을 가진 사람에게 의미가 있는 기본권이며, 이 때문에 현실에서는 많은 문제와 갈등이 발생하게 된다.
3.학문의 자유의 실현과 관련하여 대학의 의미가 크며, 대학의 본질과 역할에 대한 고민이 그 어느 때보다 중요한 시점이다.
다음 시간에는 의사소통 활동의 보장이라는 제목으로 언론 출판 집회 결사의 자유 등을 검토하겠습니다.
이번 시간도 헌법으로 세상읽기 성공적이셨는지 모르겠습니다. 나와는 다른, 그리고 일반적인 사람들과는 다른 누군가를 인정하는 것이 매우 어렵지만 또 그만큼 중요하다는 사실 잊지 마시길 바라겠습니다. 수고 많으셨습니다. 다음 시간에 뵙겠습니다.