이번 시간은 열명의 범죄인을 잡는 것보다 …라는 제목입니다. 신체의 자유 특히 범죄 혐의를 받고 있는 사람의 인권과 주로 관련된 헌법 제12조와 제13조 규정을 중심으로 공부하겠습니다.
<학습 목표>
1.헌법 제12조에 규정되어 있는 기본권을 공부한다.
2.헌법 제13조에 규정되어 있는 기본권을 공부한다.
3.신체의 자유 보장에 대한 헌법의 기본적 태도를 이해한다.
신체의 자유, 그리고 범죄인의 권리
시작하기 전에 지난 시간 이야기를 조금 복습해야 할 것 같습니다. 헌법 제12조에는 신체의 자유가 규정되어 있고, 신체의 자유는 다시 신체의 완전성 보장과 신체의 임의성 보장이 들어간다고 했습니다. 헌법 제12조의 구체적인 내용은 주로 신체의 임의성 보장과 관련이 되어 있으며, 특히나 범죄혐의를 받고 있는 형사 피의자 또는 형사 피고인의 권리를 규정하고 있다고 말했습니다.
그런데 이 신체의 자유 규정은 현실에서 자주 언급될 뿐만 아니라, 살면서 부딪히게 되는 여러 일에 유용하게 활용될 수도 있습니다. 따라서 헌법 제12조 조문을 하나하나 살펴보고 있는 것입니다. 이번 시간에는 지난 시간에 이어 헌법 제12조 제3항부터 공부해 보겠습니다.
영장주의
헌법 제12조
③체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.
헌법 제12조 제3항은 체포⋅구속⋅압수⋅수색등 강제수사를 하려는 경우 행정부에 속하는 경찰이나 검찰과 같은 수사기관이 마음대로 하는 것이 아니라 사법부에 속하는 법관이 발부한 영장에 의하도록 하고 있습니다. 상대적으로 독립성, 중립성, 공정성을 확보하고 있는 법관의 사전 허가를 받도록 하여 형사피의자에 대한 과도한 기본권 침해를 막기 위한 것입니다.
헌법은 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의해 영장이 발부되어야한다고 규정하고 있습니다. 특히 구속영장의 청구를 받은 판사는 피의자를 직접 심문하여 구속사유를 판단하는데 이것을 영장실질심사라고 부릅니다.
[현장영상] '홍대 누드 몰카' 피의자, 영장 실질심사 출석 YTN 2018년 05월 12일
현행범 체포, 긴급체포와 사후영장제도
그런데 일정한 경우 영장제도의예외가 인정됩니다. 헌법 제12조 제3항 단서는 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있도록 하고 있습니다.
간단히 말해서 범죄를 저지른 현장에서 잡힌 사람 또는 영장을 청구하고 그것을 받아서 체포를 하면 도망가거나 증거를 없앨 우려가 있는 중범죄혐의자에게 예외적으로 인정되는 제도입니다. 이에 대하여 형사소송법은 현행범 체포,긴급체포 등의 제도를 상세히 규정하고 있습니다.
변호인의 조력을 받을 권리와 무기평등의 원칙
헌법 제12조
④누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.
헌법 제12조 제4항은 체포 또는 구속을 당한 때 즉시 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 규정하고 있습니다. 경찰⋅검찰등의 수사기관은 강력한 수사력과 법률지식을 가지고 있는 반면, 피의자나 피고인은 사회적⋅경제적으로곤란한 상황에 처해 있는 것이 보통입니다.
이들은 필요 이상의 피해를 받을 우려가 있으므로, 변호인이 이들의 방어력을 보충하고 보호하도록 하는 것입니다. 이른바 무기 평등의 원칙이 반영된 것이지요.
국선변호인 제도
경제력 부족 등의 이유로 변호인의 조력을 받을 수 없는 경우가 있습니다. 이러한 상황에 대비하여 헌법 제12조 제4항 단서는 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국선변호인이 선임될 수 있음을 규정하고 있습니다.
참고로 피고인이 1. 구속된 때, 2. 미성년자인 때, 3. 70세 이상인 때, 4. 농아자인 때, 5. 심신장애의의심이 있는 때, 6. 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때에는 변호인이 없을 때 법원이 직권으로 변호인을 선정하도록 하고 있습니다. 이를 “필요적 국선변호인”이라고부릅니다.
고지제도 통지제도
헌법 제12조
⑤누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족등법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시·장소가 지체없이 통지되어야 한다.
헌법 제12조 제5항은 체포⋅구속이유등 고지제도를두고 있습니다. 피의자가 체포나 구속을 당하는 상황을 상상해 봅시다. 아마도 피의자는 매우 불안할 것이므로, 법이 정하고 있는 정당한 방어권조차행사할 수 없는 경우가 있을 것입니다.
따라서 형사피의자에게 체포⋅구속이유및 변호인 의뢰권을고지하도록 합니다. 이것은 이른바 미란다(Miranda) 원칙을 구체화한 것입니다.
한편 형사피의자의 가족 등에 대한 체포⋅구속의이유와 체포⋅구속의일시⋅장소에대한 통지제도도함께 규정되어 있습니다.
한국판 미란다원칙 개선한다…"묵비권도 고지" / 연합뉴스TV 2019/02/11
체포⋅구속적부심사제도
헌법 제12조
⑥누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.
헌법 제12조 제6항이 규정하고 있는 체포⋅구속적부심사제도란체포⋅구속을당한 자가 그러한 체포⋅구속의옳고 그름에 대하여 법원에 심사를 구할 수 있는 제도를 말합니다. 체포⋅구속은처음부터 법관의 영장에 의하여 이루어져야 하는 것이지만, 우리 헌법은 신체의 자유 보장에 더욱 만전을 기하려는 의도로 한 번 더 법원의 심사를 받을 수 있는 권리를 인정하고 있는 것입니다.
영장제도가사전예방적 수단이라면 체포⋅구속적부심사제도는사후교정적수단인 것입니다.
자백의 증거능력 제한
헌법 제12조
⑦피고인의 자백이 고문·폭행·협박·구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.
헌법 제12조 제7항 전단은 자백이 고문을 비롯한 폭행⋅협박⋅구속의부당한 장기화 또는 기망 등의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다고 규정합니다.
고문과 같은 부당한 수단으로 얻어낸 자백은 아예 증거로 쓰이지 못하게 하겠다는 의미입니다. 자백의 증거로서의 자격 자체가 부인된다는 점에서 자백의 증거능력 제한이라고 부릅니다.
자백의 증명력 제한
헌법 제12조 제7항 후단은 자백의 증명력제한을 규정합니다. 자백이 고문 등에 의하여 획득된 것은 아닐지라도, 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이것을 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다는 것입니다.
즉, 피고인이 고문이나 폭행 없이 자발적으로 한 자백이라고 하더라도 이를 보완하는 다른 보강증거가 없을 경우에는 무죄가 된다는 이야기지요. 물론 정식재판이 아니라 – 비교적 가벼운 사건이 다루어지는 - 약식재판에 있어서는 증거로 삼을 수 있습니다. 자백이 증거로서의 능력은 있지만 유죄판결을 이끌 정도의 힘이 되지 못한다는 의미에서 자백의 증명력제한이라고 부릅니다.
자백의 증거능력 및 증명력제한의 의미 -자백 편중 수사는 고문을 부른다!
피의자 또는 피고인이 스스로 자백하는 것만큼 확실한 증거가 없다고 보는 사람도 있을 것입니다. 유괴사건이나 테러사건 처럼 억지로라도 자백을 받아야 무고한 생명을 구할 수 있을 것 같은 사안도 분명 있습니다.
하지만 수사기관이 자백을 얻어내는 데에만 열중하다보면고문이나 폭행과 같은 가학적 방법의 유혹에 빠질 수 있습니다. 헌법은 이로써 발생하는 위험이 더 크다고 보는 것이고, 따라서 자백의 증거로서의 능력과 증명력에대한 엄격한 제한을 두고 있는 것입니다.
행위시법 주의
헌법 제13조
①모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.
다음은 헌법 제13조로 넘어가 보겠습니다.
헌법 제13조 제1항 전단은 “모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며 … ”라고 하여 이른바 행위시법주의를 규정하고 있습니다.
이 말은 어떤 행위가 있은 후에 나중에 법률을 만들어서 과거의 행위를 형사처벌하는 것이 금지된다는 의미입니다. 소급하여, 즉 시간을 거슬러 올라가 처벌할 수 없다고 하여 소급효 금지의 원칙이라고도 부릅니다.
죄형법정주의 그리고 법적 안정성
일정한 행위가 있은 이후에 법률을 만들어서 그 행위를 처벌할 수 있다면, 국민들은 언젠가 자신의 과거의 행위로 처벌받을지 모르는 불안한 생활을 할 수밖에 없습니다. 이른바 법적 안정성이 심각하게 침해될 우려가 있는 것입니다. 참고로 소급효 금지의 원칙은 지난 시간에 언급한 죄형법정주의의 한 내용이기도 하였습니다.
다만 일정한 행위가 있은 이후에 만들어진 법률이 처벌을 면제하거나 감경하는 경우에도 소급효가 금지될까요? 그렇지 않습니다. 문제되는 행위를 저지른 사람에게 소급효의 인정이 유리하게 작용할 때에는 소급효 금지의 원칙이 적용되지 않습니다.
거듭처벌금지 원칙
헌법 제13조
①모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.
제13조 제1항 후단에는 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 않음이 규정되어 있는데, 이것을 일사부재리의 원칙이라고 부릅니다.
범죄를 저질러서 이미 처벌이 끝난 행위뿐만 아니라 무죄로 확정된 행위에 대하여도 다시 처벌할 수 없습니다. 피고인이었던 사람을 다시 언제라도 처벌될 수 있다면, 그 사람은 도저히 안정적인 삶을 살 수 없을 것이기 때문에 이러한 원칙을 인정하는 것입니다. 즉 법적 안정성을 확보하기 위한 방안입니다.
소급입법금지
헌법 제13조
②모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다.
헌법 제13조 제2항은 국민이 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 않음을 규정하고 있습니다. 지금까지 논의해 온 신체의 자유 보장과는 다르게 이후에 공부하게 되는 제23조의 재산권 보장이나 제24조, 제25조의 선거권⋅공무담임권보장 등과 주로 관련이 있는 규정입니다.
이 또한 국민의 안정적 삶을 위해 마련된 방안입니다.
진정소급효와 부진정소급효
참고로 소급입법을 진정소급입법과 부진정소급입법으로 구분하는 경우가 있습니다. 진정소급입법은 과거에 이미 완성된 사실 또는 법률관계를 규율대상으로 하는 것입니다. 이 경우 당사자는 과거의 법질서에서 기대했던 신뢰를 보호하고 법적 안정성을 유지할 필요성이 큽니다. 따라서 진정소급입법은 극히 예외적인 경우를 제외하고는 허용되지 않는 것이 원칙입니다.
부진정소급입법은 이미 과거에 시작하긴 하였지만 아직 완성되지 않고 진행과정에 있는 사실 또는 법률관계를 규율대상으로 하는 것입니다. 예를 들어 10년 전 집을 샀고 아직도 그 집에 사는데, 이 집에 대하여 입법적 조치를 할 수 있습니다. 이 경우에는 특별한 사정이 없는 한 새 입법을 하면서 과거의 법적 관계 내지 신뢰를 존중해야 할 의무가 상대적으로 적게 발생합니다. 따라서 부진정소급입법은 진정소급입법보다 허용될 가능성이 높습니다.
연좌제 금지 또는 자기 책임의 원칙
헌법 제13조
③모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한처우를 받지 아니한다.
헌법 제13조 제3항은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한처우를 받지 않는다고 규정하고 있습니다. 과거 전근대 시대에 역모와 같은 중대범죄가드러난 경우 가족과 친족을 함께 처벌하는 것을 드라마에서 본 일이 있었을 것입니다. 이것을 연좌제라고하며, 헌법 제13조 제3항은 연좌제를 금지한다는 규정인 것입니다.
다만 이 조항에는 ‘친족’의행위라고 되어 있지만 친족이건 아니건 다른 사람의 행위로 불이익한처우를 받는 것은 원칙적으로 금지됩니다. 또 형사처벌을 받는 것뿐만 아니라 신원조회를 통해 공무원이 되지 못하게 하거나 어느 곳으로 이사를 하지 못하도록 하는 것도 불이익한처우에 해당합니다. 연좌제 금지는 자기책임의 원칙이라고 부를 수 있습니다.
의심스러운 때에는 피고인의 이익을 위하여(in dubiopro reo)
제27조 ④형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.
관련하여 헌법 제27조 제4항의 규정도 함께 보도록 하겠습니다. 이 조항은 무죄추정의 원칙을 규정하고 있습니다. 무죄추정의 원칙은 “의심스러운 때에는 피고인의 이익을 위하여(in dubiopro reo)”라는 법 원칙과 관련을 맺고 있습니다.
보통 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있기 때문에 피의자나 피고인이 됩니다. 그럼에도 불구하고 헌법은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정하라고 명령함으로써, 수사기관과 법관의 성급한 판단을 방지하고 있습니다. 무죄추정의 원칙으로 인해 불구속수사의 원칙, 범죄사실 입증책임의 검사 부담 등의 효과가 발생합니다.
흉악 범죄인 얼굴공개
(특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제8조의2)
끊임 없이 입에 담기 어려운 범죄를 저지른 흉악범죄인들이 뉴스에 등장합니다. 그런데 이들 범죄인들의 얼굴을 공개해야 하는지에 관해 논란이 있었습니다. 조금 전에 보신 무죄추정의 원칙으로 인해 재판이 확정될 때까지는 범죄인으로 단정해서는 안 된다는 주장도 있었습니다. 또 얼굴을 공개함으로써 죄 없는 가족이 덩달아 피해를 보게 되는 것은 연좌제 금지 원칙에 반한다는 주장도 있었습니다.
그러나 국민들의 알 권리가 보장되어야 한다는 주장이 더 뜨겁게 제기되어 현재는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제8조의2에 의해 일정한 요건 하에 범죄인 얼굴 공개가 이루어지고 있습니다.
하지만 아무리 흉악범죄 혐의를 가지고 있는 사람이라도 미리 범죄인으로 단정하여 취급하는 것은 헌법이 규정하고 있는 무죄추정의 원칙, 연좌제 금지 원칙에 반할 수 있다는 것은 기억해야 할 것이고요. 공개를 하더라도 매우 조심해서 이루어져야 한다는 점 강조하고 싶습니다.
“알 권리 vs 인민재판"...'흉악범 신상공개' 찬반 논란 YTN 2018년 09월 22일
모호한 피의자 신상공개 기준…"구체성 높여야" / 연합뉴스TV 2021. 9. 24.
열 명의 범죄인을 잡는 것보다 한 명의 억울한 사람을 만들지 않는 것이 더 중요하다.
지금까지 신체의 자유 공부를 하셨는데요. 느낌이 어떠셨는지 모르겠습니다. 변호인의 조력을 받을 권리를 인정하고,자백의 증명력을제한하고, 무죄추정의 원칙을 규정한 것을 보면 우리 헌법이 형사 피의자나 피고인의 기본권을 얼마나 중요하게 여기는지 알 수 있을 것 같습니다.
그러나 흉악범죄로몸살을 앓고 있는 현실을 생각하면, 너무 범죄인이 기본권만 생각하는 것이 아닌지 불만이 생기는 분도 있을 텐데요.
여기에서 기억할 것이 있습니다. 앞서도 한번 언급한 것처럼 범죄인 보다 무서운 것이 국가이고, 대부분의 범죄인은 인권 보장의 사각지대에 들어가서 필요 이상의 피해를 볼 수 있다는 역사적, 정치철학적 사유가 반영된 것이라는 점입니다.
형사법에 있어서 대 원칙 하나를 말씀드리겠습니다. 열 명의 범죄인을 잡는 것보다 한 명의 억울한 사람을 만들지 않는 것이 더 중요하다는 것입니다.
<학습내용 정리>
1.헌법 제12조에는 영장제도, 변호인의 조력을 받을 권리, 미란다 원칙, 자백의 증거능력 및 증명력제한 등 다양한 사항이 규정되어 있다.
2.헌법 제13조에는 행위시법주의, 일사부재리 원칙, 각종 소급입법 금지 원칙, 연좌제 금지 원칙 등이 규정되어 있다.
3.헌법은 국가권력의 가혹함, 피의자 및 피고인의 취약한 지위 등을 고려하여 형사피의자 또는 피고인의 기본권에 관한 적극적 고려를 하고 있다.
다음 시간에는 경제생활과 사생활이라는 제목으로 거주 이전의 자유, 직업의 자유, 사생활의 비밀 등에 관한 헌법의 보장을 공부하겠습니다.
이번 시간도 헌법으로 세상읽기 성공적이셨는지 모르겠습니다. 열 명의 범죄인을 잡는 것보다 한 명의 억울한 사람을 만들지 않는 것이 더 중요하다라는 격언의 의미가 무엇인지 꼭 기억해 주시길 바라겠습니다. 수고 많으셨습니다. 다음 시간에 뵙겠습니다.