직업선택의 자유와 직업의 자유
헌법 제15조
모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.
직업은 보통 생활수단을 얻거나 유지하기 위하여 계속해서 행하는 모든 활동이라고 정의됩니다. 헌법 제15조는 직업을 ‘선택’할 자유를 가짐을 규정하고 있지만, 직업의 선택을 포함한 직업 활동 전체과정을 보호하는 기본권으로 이해되어야 합니다. 선택만 할 수 있고 그것을 행사할 수가 없다면, 선택의 자유를 보장한 이유도 없는 것이지요.
따라서 헌법 제15조는 ‘직업선택의 자유’만이 아니라 ‘직업의 자유’를 규정한 것으로 이해하는 것이 타당합니다. 이 기본권을 통해 자유로운 직업 선택, 자유로운 직장선택, 자유로운 직업행사, 자유로운 직업교육 등이 보장됩니다. 특히 오늘날에는 직업을 수행하기 위해서는 다양한 지식과 기술이 필요한 것이 보통이기 때문에, 직업교육의 자유의 중요성은 더욱더 강조되고 있지요.
직업의 자유의 제한과 단계이론
<담배 소매점의 거리 제한은 위헌일까? 합헌일까?>
헌법 제37조
②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다
앞서 거주・이전의 자유에서 말씀드린 것처럼 모든 기본권은 헌법 제37조 제2항에 근거하여 법률에 따라 제한될 수 있고, 직업의 자유도 마찬가지입니다. 그런데 제37조 제2항에 보면 “필요한 경우에 한하여” 제한할 수 있다고 하고 있습니다. 그러니까 정당한 목적으로 법률에 따라 제한하더라도 필요 이상으로 과도한 제한은 하지 말아야 하고, 만약 과도한 제한이라면 위헌이 된다는 것입니다. 이것을 비례성원칙 내지 과잉금지 원칙이라고 부르는데, 이와 관련한 자세한 내용은 다음에 더 자세히 공부하겠습니다. 그런데 직업의 자유와 관련하여 이 비례성원칙 내지 과잉금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준으로 이른바 단계이론이라는 것이 만들어져 있습니다.
직업의 자유에 제한을 가함에 있어서 국민의 일정한 직업 선택을 아예 금지하는 것보다, 일단 직업을 선택할 수 있게 하고 그 직업을 수행하는 과정에서 필요 최소한의 제한을 가하는 것이 바람직합니다. 이것을 ‘직업행사의자유 제한(1단계)’이라고 부릅니다. 이 정도라면 과도하다고 보기 어려우므로, 이러한 방식으로 직업의 자유를 제한하는 법률이 있다면 합헌으로 판단될 가능성이 상대적으로 높습니다.
불가피하게 직업의 행사가 아니라 직업 선택의 제한을 해야 할 때도 가능하면 개인의 능력이나 자질을 기준으로 제한해야 합니다. 이러한 제한이라면 제한받는 국민도 어느 정도 수긍할 가능성이 큽니다. 이것을 ‘주관적 사유에 근거한 직업선택의 자유 제한(2단계)’이라고 부릅니다.
그런데 개인의 능력이나 자질과 상관없이 운이나 순번을 기준으로 직업 선택을 제한하는 경우가 있습니다. 제한을 당하는 처지에서는 매우 가혹하고 억울하다고 느낄 것입니다. 이것을 ‘객관적 사유에 근거한 직업선택의 자유 제한(3단계)’이라고 하는데, 이 경우에는 과도하다고 볼 가능성이 커지고, 이를 내용으로 하는 법률은 위헌으로 판단될 가능성이 상대적으로 높겠습니다.
이와 관련하여 택시 부제 운행에 관한 사례를 들어 볼 수 있습니다. 모든 택시가 거리로 쏟아져 나오면 교통 혼잡 등 문제가 발생하기 때문에, 순번을 정해 시간별로 영업을 하게 하는 것이 부제 운행인데요. 이것은 앞서 단계이론에 따르면 택시 운전이라는 직업을 선택하는 것을 직접 제한하는 것이 아니며, 일종의 직업 행사의 자유 제한이라고 하겠습니다. 그래서 제1단계 제한에 해당한다고 말할 수 있습니다. 따라서 이것은 과도한 기본권 침해로 위헌이 될 확률이 가장 낮은 유형에 해당한다는 말이 되는 것입니다.
그런데 최근에는 더 복잡한 문제가 나타나고 있습니다. 이른바 자율운행 기술이 발달하면 택시 운전과 같은 직업이 사라져 버릴 가능성이 크다는 것입니다. 과학기술이 발달하고, 그에 따라 경제구조가 바뀌고, 따라서 향후 점점 더 많은 일자리가 줄어들게 될 것은 명약관화합니다. 앞으로 닥칠 문제의 합리적 해결책을 찾고 사회 혼란을 최소화할 준비를 하는 것은 현재 우리에게 주어진 가장 시급한 과제 중 하나라고 하겠습니다.
주거의 자유
헌법 제16조
모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.
헌법 제16조가 규정한 주거의 자유에 대하여 우선 살펴보겠습니다. 주거의 자유에 의해 보호되는 주거는 현재 거주하는지와 관계없이 널리 사생활을 영위하는 장소를 의미한다고 이해됩니다. 따라서 호텔이나 여관의 객실, 교수연구실, 휴가 중의 텐트, 선박, 주거용 자동차 등도 이 조항에 따라 보호되는 주거가 됩니다. 하지만 영업 중 상점, 극장, 역 맞이방, 버스터미널 등은 주거에 해당하지 않습니다.
원칙적으로 주거의 자유는 직접적인 소유자 또는 관리자를 보호하지만, 주택이나 숙박시설의 객실의 경우에는 현재 실제로 거주하고 있는 사람이 기본권의 주체가 됩니다.
주거의 자유 역시 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의해 제한될 수 있습니다. 그러나 헌법 제16조 후단에서는 주거에 대한 압수나 수색을 할 때, 즉 국가기관이 주거에 대하여 강제적으로 수사를 하려고 할 때는 검사의 신청에 따라 법관이 발부한 영장을 제시하여야 함을 규정하고 있습니다. 앞서 공부했던 제12조 제3항의 영장제도와 비슷한 취지입니다.
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"택시기사 기본급, 초과 운송 수입금 제외하고도 최저임금 넘기도록 한 최저임금법 합헌"
박수연 기자 2023-02-23
<택시기사의 최저임금을 계산할 때 택시기사가 운전을 해서 벌어들인 초과 운송 수입금을 제외하고 계산하도록 하는 것은 택시 회사의 어떤 기본권을 제한할까?>
<그러한 제한은 위헌일까 합헌일까?>
택시회사가 택시기사들에게 지급하는 기본급을 계산할 때 초과 운송 수입금을 제외하고도 최저임금을 넘기도록 한 최저임금법 조항은 헌법에 어긋나지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다.
헌재는 23일 택시회사인 A 사 등이 택시기사의 최저임금에 산입되는 임금 범위에서 '생산고(高)에 따른 임금'을 제외한 최저임금법 제6조 제5항은 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2020헌바11 등)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 헌재는 전국의 택시회사 37곳이 낸 헌법소원 52건을 병합해 심리했다.
최저임금법에 나오는 '생산고'는 '생산액'이나 '생산량'을 가리키는데, '생산고에 따른 임금'이란 택시 기사가 고정급을 제외하고 운전을 해 벌어들인 초과 운송 수입금 등을 의미한다.
A 사 등 택시회사에 고용된 택시기사들은 회사로부터 지급받은 임금의 합계액이 최저임금법 제6조 제5항에서 정한 최저임금액에 미달한다고 주장하며 추가 임금 등의 지급을 요구하는 소송을 냈다. A 사 등은 재판 진행 중 최저임금법 제6조 제5항이 위헌이라며 법원에 위헌법률심판제청을 해줄 것은 법원에 신청했지만 기각되자 헌법소원을 냈다.
A 사 등은 "생산고에 따른 임금을 제외하고 고정급으로만 최저임금액 이상을 지급해야 하는데 이는 택시운송사업자의 계약의 자유, 직업의 자유 등을 침해한다"고 주장했다.
헌재는 "해당 조항은 대중교통의 중요한 역할을 담당하고 있음에도 대표적인 저임금·장시간 근로 업종에 해당하는 택시운전근로자들의 임금 불안정성을 일부나마 해소해 생활 안정을 보장하기 위해 제정된 규정으로, 입법 목적이 정당하고 그 내용은 입법목적을 실현하기 위한 적합한 수단"이라고 판단했다.
이어 "해당 조항은 임금 구성 비율 조정이라는 제한을 부과하고 있지만, 완전월급제나 임금 인상 등보다 택시회사에 부담이 덜한 조치로서 입법목적 달성을 위한 상대적으로 가벼운 제한"이라며 "택시운전근로자들에게 고정급으로 지급해야 할 임금이 늘어나 택시운송사업자들의 고정비용 증가로 인한 경영상의 부담이 늘어날 수 있지만, 택시의 공급 과잉, 열악한 근로조건에 따른 택시운전근로자들의 이탈, 적정한 요금 및 서비스체계의 미비 등 택시 산업의 구조적 문제가 택시수요의 감소와 맞물려 경영난에 큰 영향을 준 점에서 해당 조항이 택시운송사업자들이 겪는 경영난의 주된 원인이라 단정하기도 어렵다"고 했다.
한편 이선애, 이은애, 이종석, 이영진 헌법재판관은 운송수입금 전액관리제가 정착되고 택시운전근로자들이 근로시간과 운송수입에 따라 임금을 지급받을 수 있는 토대가 마련된다면 판대상조항과 같은 특례조항이 궁극적으로는 폐지되는 것이 타당하다는 보충의견을 냈다.