고문 금지와 진술거부권
헌법 제12조 ② 모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.
헌법 제12조 제2항은 고문의 금지를 규정하고 있습니다. 고문이란 숨기고 있는 사실을 강제로 알아내기 위하여 육체적 고통을 주며 신문하는 것을 의미합니다. 주리를 틀거나 인두로 살을 지지는 등의 가혹한 고문을 하는 장면을 사극에서 많이 보았을 것입니다. 고문은 그 자체로 극심한 신체의 자유 침해를 초래하며, 고문으로 인하여 여타의 기본권 침해가 유발될 위험도 큽니다. 이러한 이유에서 제12조 제2항은 고문이 금지됨을 명시하고 있습니다.
또 이 조항은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않을 권리, 즉 묵비권에 관하여 규정하고 있습니다. 형사절차에서 불리한 진술을 강요하는 것은 그 자체로 인격권에 대한 침해가 될 것입니다. 그뿐만 아니라 고문을 간접적으로 허용하거나 고문을 유발할 수 있는 환경을 제공하는 것이나 다름없습니다. 요컨대 범죄 수사는 고문이나 강요가 아닌 정상적이고 합법적인 수사기법에 따라야 한다는 것이 헌법의 명령입니다.
<유괴사건이나 테러사건처럼 고문을 허용해야 할 때가 있지 않을까?>
영장주의
헌법 제12조 ③체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.
헌법 제12조 제3항은 체포⋅구속⋅압수⋅수색 등 강제수사를 하려는 경우 행정부에 속하는 경찰이나 검찰과 같은 수사기관이 마음대로 하는 것이 아니라 사법부에 속하는 법관이 발부한 영장에 의하도록 하고 있습니다. 상대적으로 독립성, 중립성, 공정성을 확보한 법관의 사전 허가를 받도록 하여 피의자에 대한 과도한 기본권 침해를 막기 위한 것입니다.
헌법은 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 따라 영장이 발부되어야 한다고 규정하고 있습니다. 특히 구속영장의 청구를 받은 판사는 피의자를 직접 심문하여 구속 사유를 판단하는데 이것을 영장실질심사라고 부릅니다.
그런데 일정한 경우 영장제도의 예외가 인정됩니다. 헌법 제12조 제3항 단서는 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때는 사후에 영장을 청구할 수 있도록 하고 있습니다. 간단히 말해서 범죄를 저지른 현장에서 잡힌 사람 또는 영장을 청구하고 그것을 받아 체포하면 도망가거나 증거를 없앨 우려가 있는 중범죄 혐의자에게 예외적으로 인정되는 제도입니다. 이에 대하여 「형사소송법」은 현행범 체포, 긴급체포 등의 제도를 상세히 규정하고 있습니다.
<검찰청 소속 검사가 아닌 공수처 소속 검사가 영장을 청구하는 것은 위헌일까?>
변호인의 조력을 받을 권리와 무기평등의 원칙
헌법 제12조
④ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사 피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.
헌법 제12조 제4항은 체포 또는 구속을 당한 때 즉시 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 규정하고 있습니다. 경찰⋅검찰 등의 수사기관은 강력한 수사력과 법률 지식을 가지고 있지만, 피의자나 피고인은 사회적⋅경제적으로 곤란한 상황에 부닥쳐 있는 것이 보통입니다. 이들은 필요 이상의 피해를 받을 우려가 있으므로, 변호인이 이들의 방어력을 보충하고 보호하도록 하는 것입니다. 이른바 무기 평등의 원칙이 반영된 것이지요.
경제력 부족 등의 이유로 변호인의 조력을 받을 수 없는 때가 있습니다. 이러한 상황에 대비하여 헌법 제12조 제4항 단서는 형사 피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때는 법률이 정하는 바에 의하여 국선변호인이 선임될 수 있음을 규정하고 있습니다. 참고로 「형사소송법」은 피고인이 1. 구속된 때, 2. 미성년자인 때, 3. 70세 이상인 때, 4. 농아자인 때, 5. 심신장애의 의심이 있는 때, 6. 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때에는 변호인이 없을 때 법원이 직권으로 변호인을 선정하도록 하고 있습니다. 이를 “필요적 국선변호인”이라고 부릅니다.
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사형제도 14년 만에 또 '합헌'… 폐지 논란은 계속될 듯
류인하 기자 2010-02-26 18:40
헌법재판소가 그동안 세간의 관심을 끌어온 사형제도에 대해 14년 만에 또다시 합헌결정을 내렸다.
그러나 96년 합헌결정 때와는 사정이 다르다. 당시에는 7대2로 합헌의견을 낸 재판관이 훨씬 많았지만 이번에는 합헌과 위헌의견이 5대 4로 근소하게 갈렸다. 특히 합헌의견을 낸 재판관들 조차 입법개선의 필요성을 제기해 사형제 폐지 또는 개정논란은 계속될 전망이다.
헌법학자들은 이번 헌재결정에 대해 "헌법논리상 당연한 판단"이라며 수긍하는 입장을 보이면서도 국민의 의식변화나 사회변화를 제대로 반영하지 못했다며 아쉬워했다. 대한변협도 논평을 내고 헌재결정에 유감을 표시했다. 변협은 "우리나라의 국격 및 국민의 높아진 의식수준에 걸맞게 마땅히 폐지돼야 한다"고 주장했다.
◇ 헌재, "사형제는 인간존엄성 규정한 헌법 제10조 위배 아니다"= 헌법재판소 전원재판부는 지난달 25일 남·녀 여행객을 살해한 일명 '보성어부 살인사건'으로 1심에서 사형선고를 받은 오모(72)씨의 항소심을 맡은 광주고법이 제청한 위헌법률심판사건(2008헌가23)에서 재판관 5대4의 의견으로 합헌결정을 내렸다.
합헌의견은 이강국 소장과 이공현·민형기·이동흡·송두환 재판관이었으며, 위헌의견은 조대현·김희옥·김종대·목영준 재판관이었다. 재판부는 결정문에서 "어느 개인의 생명권에 대한 보호가 곧바로 다른 개인의 생명권에 대한 제한이 될 수 밖에 없거나 특정한 인간에 대한 생명권의 제한이 일반국민의 생명보호나 이에 준하는 매우 중대한 공익을 지키기 위해 불가피한 경우에는 생명에 대한 법적 평가가 예외적으로 허용될 수 있다"며 "생명권 역시 헌법 제37조2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수밖에 없다"고 밝혔다. 이어 "생명권 제한이 정당화될 수 있는 경우에는 생명권의 박탈이 초래된다하더라도 곧바로 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라 볼 수 없다"고 덧붙였다.
그러나 합헌의견을 낸 재판관들 중 일부는 입법개선이 필요하다는 점을 지적했다. 민형기 재판관은 사형제를 존치시키면서도 대상범죄를 축소하거나 문제되는 법률조항을 폐지함으로써 점진적인 방법으로 제도를 개선할 것을 주문했다. 송두환 재판관은 사형이 규정된 범죄의 종류를 반인륜적으로 타인의 생명을 해치는 극악범죄의 경우로 한정하고, 그외의 범죄에 대해서는 법정형에서 사형을 삭제하도록 하는 등의 정비가 필요하다고 제언했다.
반면 김희옥·김종대·목영준 재판관은 "생명권에 대한 제한은 곧 생명의 전부박탈을 의미하므로 생명권은 헌법상 제한이 불가능한 절대적 기본권"이라며 "사형제도는 생명권과 신체의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것으로 헌법의 규정상 허용될 수 없다"며 위헌의견을 냈다. 조대현 재판관은 "사형을 형벌로 규정하고 있는 조항 가운데 헌법 제110조4항에 해당되지 않는 경우에도 사형제를 적용하는 경우는 위헌"며 일부위헌 의견을 냈다.
◇ '절대적 종신형' 도입엔 부정적= 한편 재판관 대부분은 '무기징역형'은 위헌이 아니라고 판단하면서도, 무기징역형의 한 유형인 '감형없는 절대적 종신제'의 도입에 대해서는 부정적인 의견을 냈다. 이미 무기징역형을 규정하고 있는 우리 법제하에서는 실무운용으로도 충분히 해결할 수 있는 문제라는 것이다. 재판부는 "절대적 종신형제도가 우리 헌법 하에서 사형제도와는 또다른 위헌성 문제를 야기할 수 있고 현행 형사법령 하에서도 가석방제도의 운영여하에 따라 사회적으로 영구적 격리가 가능하다"고 밝혔다.
◇ 헌법학계는 엇갈린 반응= 헌법학자들은 이번 결정에 대해 엇갈린 반응을 보였다. 합헌결정이 당연하다는 입장이 있는 반면 명백히 위헌임에도 헌재가 결단을 내리지 못해 아쉽다는 입장도 나왔다.
한국헌법학회 부회장인 김상겸 동국대 법대 교수는 "헌법이 사형제를 인정하고 있는 이상 합헌결정은 당연하다"며 "우리나라에는 절대적 기본권이 없다는 측면에서 보면 사형제에 대한 위헌여부는 사실상 이익형량으로 따져야 한다"고 설명했다.
반면 김종철 연세대 로스쿨 교수는 "생명권이 헌법상 명문으로 규정되지 않았더라도 헌법 제10조 등에 비춰 인간의 존엄성 및 생명권을 인정하고 있다"며 "사형제는 그 본질적인 침해에 해당해 위헌임에도 헌재가 합헌결정을 내린 점은 아쉽다"고 말했다.
성낙인 서울대 로스쿨 교수도 "우리나라는 실질적인 사형제 폐지국가이며 국민들도 사형제가 불필요하다는 데 많은 공감대가 형성된 상황"이라며 "사형제는 헌법 제110조에 딱 한 번 언급될 뿐이고, 이미 우리 사회에는 사형제가 불필요하다는 공감대가 형성돼 있으므로 위헌으로 판단했어야 했다"고 지적했다.
◇ 전세계 102개국 사형제 폐지= 현재까지 사형제를 폐지한 국가는 최근 폐지한 아프리카 부룬디와 토고를 포함해 102국에 이른다. 우리나라는 김영삼 정부 막바지인 97년 23명에 대해 사형을 집행한 이후 13년 동안 사형집행을 하지 않고 있다.
<관련 조문>
헌법 제10조
모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.
헌법 제37조
①국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.
②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
헌법 제110조
①군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다.
②군사법원의 상고심은 대법원에서 관할한다.
③군사법원의 조직ㆍ권한 및 재판관의 자격은 법률로 정한다.
④비상계엄하의 군사재판은 군인ㆍ군무원의 범죄나 군사에 관한 간첩죄의 경우와 초병ㆍ초소ㆍ유독음식물공급ㆍ포로에 관한 죄 중 법률이 정한 경우에 한하여 단심으로 할 수 있다. 다만, 사형을 선고한 경우에는 그러하지 아니하다.
형법 제72조(가석방의 요건)
① 징역이나 금고의 집행 중에 있는 사람이 행상(行狀)이 양호하여 뉘우침이 뚜렷한 때에는 무기형은 20년, 유기형은 형기의 3분의 1이 지난 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다.
② 제1항의 경우에 벌금이나 과료가 병과되어 있는 때에는 그 금액을 완납하여야 한다.
형법 제73조의2(가석방의 기간 및 보호관찰)
①가석방의 기간은 무기형에 있어서는 10년으로 하고, 유기형에 있어서는 남은 형기로 하되, 그 기간은 10년을 초과할 수 없다.
②가석방된 자는 가석방기간중 보호관찰을 받는다. 다만, 가석방을 허가한 행정관청이 필요가 없다고 인정한 때에는 그러하지 아니하다.
<기억해야 할 용어>
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광주고법이 제청한 위헌법률심판사건
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생명권
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일반적 법률유보
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절대적 기본권
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이익형량