평등 관련 규정
헌법 제11조
② 사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며, 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다.
③훈장 등의 영전은 이를 받은 자에게만 효력이 있고, 어떠한 특권도 이에 따르지 아니한다.
헌법 제11조 제1항은 헌법상 평등원칙과 평등권의 총칙 규정이며, 평등에 관한 일반적 원칙을 선언하고 있는 조항이라고 할 수 있습니다. 하지만 앞서 말한 대로 평등은 헌법에서 매우 중요한 의미가 있으며, 따라서 헌법 조항 이곳저곳에서 평등과 관련된 규정들을 다수 발견할 수 있습니다.
먼저 헌법 제11조 제2항은 사회적 특수 계급 제도는 인정되지 않고, 어떠한 형태로든 이를 창설할 수 없다고 하고 있습니다. 따라서 우리나라에 황제를 두거나 귀족과 같은 계급을 만드는 것은 어떠한 이유로도 금지됩니다. 이것은 만화나 소설에서 가능한 이야기입니다.
제11조 제3항은 훈장이나 기타 영전, 즉 공적을 세운 사람을 치하하기 위하여 인정한 특수한 지위는 이를 받은 자에게만 효력이 있다고 합니다. 즉, 상속이나 세습이 되지 않는다는 말입니다. 또 이에 어떠한 특권도 따르지 않는다고 규정하고 있습니다. 이것을 영전일대의 원칙이라고 부릅니다. 물론 훈장에 수반되는 연금이나 국가유공자 등에 대한 구호는 일정한 범위 안에서 허용된다고 봅니다.
이외에도 근로관계에 있어서 여성의 차별금지(제32조 제4항), 혼인과 가족관계에서 양성의 평등(제36조 제1항), 교육의 기회균등(제31조 제1항), 선거에서 평등(제41조 제1항, 제67조 제1항), 경제 질서에서 평등(제119조 제2항, 제123조 제2항) 등 다양한 평등 관련 규정이 헌법에 존재합니다.
합리적 차별이 아닌 위헌적 차별은 무엇인가?
(1) 자의금지 원칙과 비례성원칙
앞서 말한 대로 일정한 근거를 가진 합리적 차별은 허용됩니다. 그렇다면 구체적으로 금지되는 차별, 즉 헌법의 평등을 위반하는 위헌적 차별은 어떠한 것일까요. 일반적으로 차별이 ‘자의적’인 것이 되면 위헌이 됩니다. 여기에서 자의(恣意)는 “제멋대로 하는 생각”이라는 뜻입니다. 즉, 제멋대로 마구잡이로 차별하는 것은 금지되며, 그렇지 않다면 차별을 허용하겠다는 의미입니다.
그러나 ① 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 경우, ② 차별적 취급으로 관련 기본권에 중대한 제한이 초래되는 경우 등에는 평등이 더욱 강하게 요청됩니다. 예를 들어 양성차별과 같은 민감한 사안이 여기에 해당하는데요. 이 경우에는 차별의 허용범위가 줄어듭니다. 그래서 단지 자의적이지 않을 것만을 요구하는 것이 아니라, 차별로 인하여 얻는 공익과 차별로 제한되는 개인의 손해 사이의 균형이 유지되어야만 한다는 요청까지 부가됩니다. 이것을 비례성원칙이라고 부릅니다.
자의금지 원칙은 완화된 심사기준이라고 부르고, 비례성원칙은 엄격한 심사기준이라고 부릅니다.
(2) 차별적 입법에 대한 위헌심사
입법자, 즉 국회는 법률을 만들어 여러 가지 차별적 조치를 하곤 합니다. 이 법률이 평등을 위반한 것인지 헌법재판소가 위헌심사를 해야 하는 경우가 있겠습니다. 만약 평등이 강하게 요구되는 사례에서 차별적 입법이 있다면 헌법재판소는 엄격한 심사기준 다시 말해 비례성원칙을 가져와 까다롭게 위헌심사를 합니다. 까다롭게 보기 때문에 국회가 만든 차별적 법률은 위헌이 될 가능성이 상대적으로 높아집니다.
반면 평등이 약하게 요구되는 사례라면, 그래서 완화된 심사기준을 사용해야 하는 경우라면, 입법자가 만든 차별적 법률은 완화된 심사기준 다시 말해 자의금지 원칙에 따른 심사를 합니다. 이 경우 합헌이 될 가능성이 상대적으로 높아집니다. 입법자는 위헌으로 선언될 위험이 적은 상태에서 비교적 자유롭게 평등을 제한하는 법률을 만들 수 있으므로, “입법 형성의 자유가 넓다.”라고 표현합니다.
<어떤 경우에 자의금지 원칙을, 어떤 경우에 비례성 심사를 해야 한다는 명확한 기준이 있을까?>
읽기 자료
헌재 1999. 12. 23. 98헌바33, 판례집 11-2, 732
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가산점 제도는 평등과 어떠한 관련이 있을까?
(제대군인이 공무원채용시험 등에 응시한 때에 5% 이내의 범위 내에서 가점을 주도록 한) 가산점제도는 현역복무를 할 수 있는 신체건장한 남자와 청구인과 같이 질병이나 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 남자, 즉 병역면제자를 차별하는 제도이다. 현역복무를 할 수 있느냐는 병역의무자의 의사에 따르는 것이 아니라 오로지 징병검사의 판정결과에 의하여 결정되는바(병역법 제11조, 제12조, 제14조), 질병이나 심신장애가 있는 남자는 아무리 현역복무를 하고 싶어도 할 수 없고 그 결과 제대군인이 될 수 없어 가산점 혜택을 받을 수 없기 때문이다.
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평등에 반하는 위헌적 차별인지 아니면 평등에 부합하는 합리적 차별인지 어떤 기준에 따라 심사할 수 있을까?
평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이다. 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것이다.
그런데 가산점제도는 헌법 제25조에 의하여 보장된 공무담임권이라는 기본권의 행사에 중대한 제약을 초래하는 것이다(가산점제도가 민간기업에 실시될 경우 헌법 제15조가 보장하는 직업선택의 자유가 문제될 것이다).
따라서 가산점제도에 대하여는 엄격한 심사척도가 적용되어야 하는데, 엄격한 심사를 한다는 것은 자의금지원칙에 따른 심사, 즉 합리적 이유의 유무를 심사하는 것에 그치지 아니하고 비례성원칙에 따른 심사, 즉 차별취급의 목적과 수단간에 엄격한 비례관계가 성립하는지를 기준으로 한 심사를 행함을 의미한다.
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제대군인이 공무원채용시험 등에 응시한 때에 5% 이내의 범위 내에서 가점을 주도록 한 구 국가유공자예우등에관한법률은 평등권을 침해하여 위헌일까?
제대군인에 대하여 여러 가지 사회정책적 지원을 강구하는 것이 필요하다 할지라도, 그것이 사회공동체의 다른 집단에게 동등하게 보장되어야 할 균등한 기회 자체를 박탈하는 것이어서는 아니되는데, 가산점제도는 아무런 재정적 뒷받침없이 제대군인을 지원하려 한 나머지 결과적으로 장애인 등 이른바 사회적 약자들의 희생을 초래하고 있으며, 각종 국제협약, 실질적 평등 및 사회적 법치국가를 표방하고 있는 우리 헌법과 이를 구체화하고 있는 전체 법체계 등에 비추어 우리 법체계내에 확고히 정립된 기본질서라고 할 ‘장애인에 대한 차별금지와 보호’에도 저촉되므로 정책수단으로서의 적합성과 합리성을 상실한 것이다.
<제대군인 가산점 제도에 대하여 어떻게 생각하는가?>
예시 문제
평등권에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 18 5급 공채 변형
① 평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라진다.
② 제도의 단계적 개선을 추진하는 경우에 언제 어디에서 어떤 계층을 대상으로 하여 기본권에 관한 사항이나 제도의 개선을 시작할 것인지를 선택하는 것은 입법형성의 자유가 인정된다.
③ 헌법은 차별금지 사유로 성별, 종교, 인종 또는 사회적 신분을 명시적으로 규정하고 있다.
④ 사회적 신분이란 사회에서 장기간 점하고 있는 지위로서 일정한 사회적 평가를 수반하는 것을 의미한다 할 것이므로 전과자도 사회적 신분에 해당된다.
③ 제11조 ①모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.