거주・이전의 자유의 내용
<거주 이전의 자유는 어떤 성격을 가진 기본권인가?>
헌법 제14조
모든 국민은 거주⋅이전의 자유를 가진다.
거주⋅이전의 자유는 일차적으로 국내에서 주소 및 거소를 자유롭게 결정하고 자유롭게 여행할 수 있는 권리를 내용으로 합니다. 주소는 “인간 생활의 근거가 되는 곳”을 의미하고, 거소는 “주소와는 달리 사람이 다소의 기간 거주하는 장소로서 생활의 중심지이지만 그 장소와의 밀접한 정도가 주소에 미치지 않는 곳”을 말합니다. 주소와 거소를 이전하는 경우 원칙적으로 재산의 소지가 허용됩니다. 경제적 기본권으로서의 성격이 드러나는 부분입니다.
나아가 국제적 거주⋅이전의 자유, 즉 해외여행이나 국외 이주의 권리도 보호합니다. 다만 이 경우에는 상대적으로 더 많은 제한이 가해질 수 있습니다. 여권을 발급받아야 하고, 필요한 경우 상대국으로부터 비자를 받아야 하기도 합니다.
그러나 외국에서 국내로 들어올 자유, 즉 입국의 자유 또는 귀국의 자유는 제한될 수 없습니다. 귀국을 제한한다면 국제 미아로 전락한다는 말이 되며, 이것은 극도로 비인도적인 행위이기 때문입니다. 코로나19 대유행 초기 국내 바이러스 유입 우려에도 불구하고 특별기를 동원해 외국에서 우리 국민을 급히 귀국시켰을 때의 상황을 떠올려 보면 쉽게 이해할 수 있겠습니다.
거주 이전의 자유의 제한
헌법 제37조
②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다
앞으로 자세히 살피겠지만 우리 헌법의 모든 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 제한될 수 있습니다. 헌법 제37조 제2항은 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한해 법률로써 제한할 수 있다고 하고 있습니다. 그러니까 국민에게 어떤 기본권이 보장되는지를 알려면 헌법이 규정한 기본권의 내용만 기억해서는 안 되고, 법률에 따라 어떤 제한이 가해지고 있는지까지 모두 알아야 합니다.
거주⋅이전의 자유도 헌법 제37조 제2항에 따라 제한할 수 있습니다. 출입국관리법, 여권법 등에 따라 국제적 거주⋅이전의 자유가 제한됩니다. 국가보안법에 따라 북한지역으로의 거주⋅이전의 자유가 제한됩니다. 군사기지 및 군사시설보호법에 따라 군사시설로의 거주⋅이전이 제한됩니다.
해외여행 금지
2019년 아프리카 서부 부르키나파소에서 한국인이 납치되었다가 다행히 프랑스 특수부대에 의해 구출된 사건이 있었습니다. 이 과정에서 특수부대원 두 명이 사망했다는 안타까운 소식이었습니다. 이처럼 안전하지 않은 국가를 여행하다가 무장세력에 납치되어 사건・사고에 휘말리는 사례가 발생하고 있습니다.
사실 내 발로 어디를 여행하건 그건 자유가 아니냐고 반문할 수도 있겠습니다. 위험해지건 납치되건 그것 또한 내가 감수하겠다고 항변할지 모르겠습니다. 그러나 그렇게 문제가 단순하지 않습니다. 국가적・국민적으로 많은 혼란을 초래하게 됩니다. 또 국민의 안전을 지켜야 하는 것은 국가의 의무이기도 합니다.
그래서 여권법 제17조는 해외여행을 제한하는 규정을 두고 있습니다. 천재지변ㆍ전쟁ㆍ내란ㆍ폭동ㆍ테러 등으로 인해 국민의 생명ㆍ신체나 재산을 보호하기 위하여 특정 국가나 지역에서의 여권의 사용을 제한하거나 방문ㆍ체류를 금지할 수 있다고 규정하고 있습니다.
읽기 자료
헌재 1995. 2. 23. 91헌마204, 판례집 7-1, 267
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사실관계를 파악해 보자.
청구인은 전북 순창군 ○○에 거주하는 자로서 현재 국민학교 5학년, 중학교 1학년, 2학년(청구 당시 국민학교 2학년, 4학년, 5학년)에 재학 중인 자녀를 두고 있고, 장래 자녀들을 도시에 있는 중·고등학교에 진학시키기를 원하지만 교육법시행령 제71조 및 제112조의6이 거주지를 기준으로 중·고등학교 입학을 제한하고 있어서 거주지를 도시로 이전하지 아니하고는 자녀를 도시에 있는 중·고등학교에 입학시킬 수 없으므로, 위 각 규정은 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 그 위헌확인을 구하기 위하여 1991.11.21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
<본 사례의 기본권 제한에 있어서 입법의 목적은 무엇인가?>
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문제되는 법 조항은 거주 이전의 자유를 제한하는가?
시행령 제112조의6 제2항은 제1항에 의하여 입학할 수 있는 고등학교의 선택기준이 되는 거주지를 민법 제909조의 규정에 의한 친권자 또는 제928조의 규정에 의한 후견인의 일상생활의 근거지로 규정하고 있으므로, 거주지 중심의 학군제는 결국 학부모 등의 거주지를 중심으로 한 것으로 이해할 수 있다. 한편 중학교 입학과 관련하여서는 입학할 수 있는 중학교의 선택기준이 되는 거주지의 내용에 관하여 규정하고 있지 않지만 중학생의 발육정도 등에 비추어 볼 때 그 거주지는 시행령 제112조의6 제2항과 동일하게 이해할 수 있을 것이다. 그러므로 이 사건 규정이 적용되는 학교에 자녀를 입학시키고자 하는 학부모는 생활상 발생할 수 있는 여러 가지 불이익을 감수하면서라도 당해 학교 소재지로 거주지를 이전하여야 한다.
<본 사례의 기본권 제한은 입법 목적에 비해 과도한 기본권 제한인가?>
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문제의 법 조항은 거주 이전의 자유를 위헌적으로 침해하는가?
그러나 학부모는 원하는 경우 언제든지 자유로이 거주지를 이전할 수 있으므로 그와 같은 생활상의 불이익만으로는 이 사건 규정이 거주이전의 자유를 제한한다고는 할 수 없고, 설혹 이 사건 규정이 거주이전의 자유를 다소 제한한다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 그 입법목적 및 입법수단이 정당하므로 그 제한의 정도는 기본권의 본질적인 내용을 침해하였다거나 이를 과도하게 제한한 경우에 해당하지 않으므로 헌법 제14조 및 헌법 제37조 제2항에 위반되지 아니한다고 할 것이어서, 이 사건 규정이 청구인의 거주이전의 자유를 침해하는 것이라고는 할 수 없다.
예제 풀이
(19 국가직 7급 변형) 거주·이전의 자유에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률에 의하여 성폭력 범죄를 2회 이상 범하여 습벽이 인정되고 재범의 위험성이 있는 자에게 검사의 청구에 따라 법원이 10년의 범위 내에서 위치추적 전자장치를 부착할 수 있도록 하는 것은 피부착자의 사생활의 비밀과 자유 및 개인정보자기결정권을 침해한다.
② 거주이전의 자유에는 국내에서의 거주이전의 자유와 귀국의 자유가 포함되나 국외 이주의 자유와 해외여행의 자유는 포함되지 않는다.
③ 법인이 과밀억제권역 내에 본점의 사업용 부동산으로 건축물을 신축하여 이를 취득하는 경우, 취득세를 중과세하는 구 지방세법 조항은 법인의 영업의 자유를 제한하는 것으로서 법인의 거주 이전의 자유를 제한하는 것은 아니다.
④ 헌법 제14조가 보장하는 거주이전의 자유에는 국적을 이탈하거나 변경하는 것이 포함된다.
④ 국적을 이탈하거나 변경하는 것은 헌법 제14조가 보장하는 거주․이전의 자유에 포함(헌재 2006. 11. 30. 2005헌마739)
③ 제한은 하지만 침해하지는 않는다.